*Bài phát biểu tham luận của Tiến sĩ, Luật sư Lê Đình Vinh tại Hội thảo lắng nghe khó khăn, vướng mắc và đề xuất giải pháp tháo gỡ về cơ chế, chính sách trong đầu tư xây dựng cơ bản do VCCI và Bộ Xây dựng tổ chức ngày 29 tháng 03 năm 2018

 

Khung pháp lý điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) hiện nay được quy định tại Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014, Luật Đầu tư 49/2014/QH13 ngày 18/06/2014; Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 và Nghị định số Nghị định 30/2015/NĐ- CP ngày 17/03/2015 và một số văn bản khác. Những quy định hiện hành về PPP được đánh giá là tương đối đồng bộ, có nhiều điểm mới phù hợp thông lệ quốc tế, tạo thuận lợi cho việc triển khai và quản lý các dự án PPP tại Việt Nam. 

Tuy nhiên, từ thực tiễn tư vấn cho các dự án đầu tư theo hình thức PPP, nhất là đối với các dự án BOT, BT, chúng tôi nhận thấy vẫn còn một số vướng mắc về cơ chế, chính sách và pháp luật cần được tháo gỡ để tạo thuận lợi hơn nữa cho nhà đầu tư và cho các cơ quan quản lý trong việc triển khai và quản lý các dự án PPP nói chung, các dự án BOT, BT nói riêng trong thời gian tới.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các bộ, ngành và UBND các địa phương là cơ quan lập và công bố danh mục dự án đầu tư theo hình thức PPP, trong đó có các dự án BOT, BT. Các dự án BT thường được đề xuất triển khai tại các khu vực còn chậm phát triển, các dự án, công trình không trực tiếp sinh lời. Trong khi đó, các dự án BOT được ưu tiên triển khai trong lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật, giao thông vận tải và một số lĩnh vực khác cần ưu tiên đầu tư để thúc đấy sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. 

Mặc dù pháp luật đã có quy định khá chặt chẽ về quy trình lập, đề xuất và công bố các dự án BOT, BT, nhưng trên thực tế theo kết quả thanh kiểm tra thì nhiều bộ, ngành, địa phương hiện nay chưa thực hiện nghiêm túc quy định về việc xây dựng và công bố danh mục dự án kêu gọi đầu tư theo hình thức BOT, BT, dẫn đến nhiều dự án trong danh mục được công bố không đảm bảo tính khả thi và hợp lý, không kêu gọi được nhà đầu tư. Bên cạnh đó, nhiều dự án phê duyệt bổ sung theo đề xuất của nhà đầu tư không đảm bảo các yêu cầu và điều kiện cần thiết để triển khai, dẫn đến hoạt động không hiệu quả. Thậm chí nhiều dự án đã chết yểu ngay sau khi mới đi vào hoạt động.

Các dự án BOT thời gian qua tập trung chủ yếu trong lĩnh vực giao thông, thường được bố trí ở những tuyến đường huyết mạch, có lưu lượng phương tiện qua lại đông. Tuy nhiên, nhiều dự án BOT giao thông được quy hoạch tại những vị trí chưa hợp lý, đặt trạm thu phí không phù hợp với đặc điểm, tính chất của dự án, không tạo sự đồng thuận của cộng đồng địa phương và người tham gia giao thông. Nhiều dự án BOT được quy hoạch dày đặc dẫn đến các trạm thu phí có khoảng cách gần nhau một cách bất hợp lý, khiến người tham gia giao thông phải chịu một mức phí quá cao cho một hành trình, do vậy đã làm bùng nổ làn sóng phản đối các trạm thu phí trong toàn quốc thời gian qua. Các dự án BT cũng có tình trạng tương tự, nhiều dự án được phê duyệt không mang tính cấp thiết về quốc kế dân sinh mà chỉ phục vụ một cộng đồng nhỏ, thậm chí phục vụ chính dự án của nhà đầu tư, gây bất bình trong nhân dân.

2. Vướng mắc trong lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án 

Theo Luật Đấu thầu và Nghị định 30/2015, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP được thực hiện thông qua hình thức đấu thầu hoặc chỉ định thầu. Tuy nhiên, việc tổ chức đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư hiện còn nhiều bất cập, mang nặng tính hình thức và chưa đảm bảo công khai, minh bạch. Theo kết quả khảo sát, trong số hơn 70 dự án BOT, BT trong lĩnh vực giao thông đã thực hiện, 100% trường hợp đều là chỉ định thầu với lý do không đủ số lượng nhà đầu tư quan tâm. 

Việc tổ chức đầu thầu không minh bạch đã khiến cho các nhà đầu tư làm ăn chân chính cảm thấy chán nản và mất niềm tin. Trong khi đó, việc chỉ định thầu tràn lan đã dẫn đến nhiều trường hợp nhà đầu tư được chỉ định nhưng không đảm bảo năng lực tài chính và kỹ thuật để triển khai thực hiện dự án. Kết quả là nhiều dự án đầu tư vừa triển khai dở dang đã bị đình trệ hoặc phá sản do nhà đầu tư không đủ năng lực, kinh nghiệm. Điển hình là dự án BOT cầu Phú Mỹ bị kéo dài do năng lực tài chính của nhà đầu tư không đảm bảo như cam kết. Hay các nhà đầu tư tham gia Dự án BOT Bắc Bình Định đã buộc phải bán cổ phẩn cho các nhà đầu tư khách do không đảm bảo năng lực để tiếp tục triển khai.

Để hạn chế tình trạng nêu trên, một mặt cần phải rà soát và hoàn thiện quy định về quy trình, thủ tục và điều kiện lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP; mặt khác cần tăng cường quản lý và siết chặt công tác tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Đồng thời thực hiện nghiêm các chế tài đối với các cơ quan có thẩm quyền trong trường hợp thẩm định sai năng lực của nhà đầu tư hoặc cố tình ưu ái cho các nhà đầu tư không đủ năng lực thực hiện dự án. Bên cạnh đó, cần có quy định ràng buộc về chuyển nhượng cổ phần, chuyển nhượng dự án PPP để hạn chế tình trạng nhà đầu tư lợi dụng quan hệ xin dự án sau đó chuyển nhượng lại để kiếm lời.

3. Vướng mắc về cơ chế góp vốn, quản lý, sử dụng nguồn vốn đầu tư 

Theo quy định tại Điều 10 Nghị định 15/2015, nguồn vốn để thực hiện các dự án PPP do nhà đầu tư góp và huy động từ các nguồn vốn khác để thực hiện dự án. Theo đó, nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốn chủ sở hữu và huy động các nguồn vốn khác để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn mức quy định tối thiểu của pháp luật.

Tuy nhiên, Nghị định 15/2015 chưa quy định cụ thể về thời điểm và tiến độ góp vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư. Theo Điều 15 Thông tư 55/2016/TT-BTC , nhà đầu tư đảm bảo cam kết góp vốn theo Điều lệ của doanh nghiệp dự án và theo phương án tài chính của dự án. Trên thực tế, nhà đầu tư thường thực hiện việc tăng vốn điều lệ để góp vốn theo tiến độ xây dựng công trình và phương án và tài chính kèm theo hợp đồng PPP đã ký kết. Trong khi đó, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, công ty cổ phần phải góp đủ vốn đăng ký trong thời hạn luật định, nếu không sẽ phải đăng ký giảm vốn hoặc có thể sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính. Từ quy định không thống nhất nêu trên dẫn đến góp vốn chủ sở hữu trong các dự án PPP hiện nay đang được áp dụng rất khác nhau.

Về cơ chế quản lý và sử dụng vốn đầu tư trong các dự án PPP hiện nay cũng có nhiều quan điểm khác nhau. Từ góc độ nhà đầu tư, các khoản vốn đầu tư dự án là do họ bỏ ra hoặc đi vay và phải tự chịu trách nhiệm trả nợ, nên phải để nhà đầu tư được quyền chủ động trong việc quản lý, sử dụng nguồn vốn đầu tư vào dự án. Nhà nước không nên kiểm soát trực tiếp mà chỉ kiểm soát tổng mức đầu tư dự án và kiểm soát việc tuân thủ pháp luật trong quá trình sử dụng vốn, đảm bảo tiết kiệm kinh phí đầu dự án.

Tuy nhiên, từ góc độ quản lý, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền lại cho rằng các nguồn vốn đầu tư dự án PPP về bản chất là vốn ngân sách. Vì trên thực tế nhà nước mới là người thanh toán cuối cùng cho giá trị đầu tư công trình, nên suy cho cùng đó vẫn là đầu tư bằng vốn nhà nước, nhà đầu tư chỉ là người ứng vốn ban đầu và sẽ được nhà nước thanh toán bằng tiền hoặc bằng giá trị quỹ đất đối ứng. Ngay cả khoản vốn nhà đầu tư huy động để đầu tư vào dự án cũng được thế chấp bằng quyền tài sản của dự án BOT, BT hoặc dự án đối ứng. Do vậy, nhà nước phải kiểm soát trực tiếp việc sử dụng nguồn vốn này, cũng như kiểm soát trực tiếp toàn bộ quá trình đầu tư dự án PPP theo quy chế như đối với các dự án có vốn đầu tư từ ngân sách. 

Pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ thể về quy chế quản lý, sử dụng vốn đầu tư vào các dự án PPP (trong đó có dự án BOT, BT). Trên thực tế, các cơ quan có thẩm quyền đang áp dụng cơ chế kiểm soát, quản lý nguồn vốn đầu tư tại các dự án này như đối với quản lý đầu tư công. Thực tế này đã gây không ít khó khăn cho nhà đầu tư trong việc quản lý và sử dụng nguồn vốn đầu tư của mình, thậm chí trong nhiều trường hợp có thể làm ảnh hưởng đến tiến độ triển khai dự án. Đây cũng chính là điiều khiến cho nhà đầu tư nước ngoài e ngại khi lựa chọn hình thức đầu tư PPP, vì họ không muốn tiền của họ bị kiểm soát như tiền của chính phủ Việt Nam khi họ bỏ tiền đầu tư vào các dự án PPP.

Để giải tỏa tâm lý e ngại của nhà đầu tư, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần nghiên cứu, xây dựng và ban hành cơ chế quản lý và sử dụng vốn đầu tư trong các dự án PPP trên cơ sở đảm bảo hài hòa giữa yêu cầu quản lý nhà nước đối với dự án và đảm bảo quyền chủ động của nhà đầu tư trong việc sử dụng nguồn vốn đầu tư vào các dự án PPP.

Theo quy định tại Điều 17 Thông tư 55/2016/TT-BTC lãi vay huy động vốn đầu tư bao gồm: “Lãi vay trong thời gian xây dựng được tính trong tổng vốn đầu tư dự án, lãi vay huy động trong thời gian kinh doanh, khai thác được tính trong phương án tài chính của dự án. Lãi vay huy động vốn đầu tư chỉ áp dụng đối với phần vốn nhà đầu tư phải đi vay; không tính lãi vay đối với phần vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư cam kết trong hợp đồng dự án”. Thời gian tính lãi vay được tính từ “thời điểm giải ngân khoản vay đầu tiên; thời gian tính lãi vay tối đa không vượt quá thời gian thực hiện dự án quy định trong hợp đồng dự án. Lãi vay huy động được tính trên cơ sở mức vốn vay cam kết và tiến độ huy động các nguồn vốn trong hợp đồng dự án”.

Như vậy, lãi vay chỉ được tính trên phần vốn nhà đầu tư phải đi vay và được tính từ thời điểm giải ngân khoản vay đầu tiên. Về nguyên tắc, việc giải ngân khoản vay đầu tiên chỉ được thực hiện sau khi vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư đã được sử dụng hết. Tuy nhiên, do pháp luật chưa có quy định cụ thể nên tại một số dự án có tình trạng nhà đầu tư chỉ sử dụng một phần rất nhỏ hoặc thậm chí chưa sử dụng vốn chủ sở hữu mà dùng ngay phần vốn vay của dự án. Đặc biệt, phía ngân hàng cấp vốn trong nhiều trường hợp cũng yêu cầu nhà đầu tư phải giải ngân đối với từng gói thầu theo tỷ lệ phần vốn góp của nhà đầu tư trên tổng mức đầu tư của dự án. Trong nhiều trường hợp, Hợp đồng dự án có quy định việc giải ngân vốn vay chỉ được thực hiện sau khi vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư đã được sử dụng hết. Tuy nhiên, một số nhà đầu tư đã giải ngân ồ ạt số vốn chủ sở hữu trong một thời gian ngắn để sử dụng vốn vay. Điều này dẫn đến lãi vay của dự án bị tăng thêm, đồng nghĩa với việc làm tăng tổng mức đầu tư của dự án. 

Một vấn đề khác thường gặp phải ở các dự án BT là dự án đã hoàn thành và quyết toán nhưng chưa có quỹ đất hoặc giá trị quỹ đất đối ứng không đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn. Theo quy định hiện hành thì lãi vay trong thời gian xây dựng mới được tính trong tổng vốn đầu tư dự án. Như vậy nhà đầu tư không được tiếp tục tính lãi vay trên giá trị vốn đầu tư công trình chưa được đối ứng trong thời gian chưa nhận được quỹ đất đối ứng. Rõ ràng quy định này khiến các nhà đầu tư phải chịu thiệt hại rất lớn. Tuy nhiên, các cơ quan nhà nước hiện nay vẫn chưa có giải pháp nào để hạn chế thiệt hại cho nhà đầu tư. 

Từ thực tế nêu trên, pháp luật cần có quy định cụ thể hơn về cách tính lãi suất vốn vay, thời điểm giải ngân và điều kiện giải ngân khoản vay đầu tiên để áp dụng một cách thống nhất cho các dự án, tránh làm tăng chí phí lãi vay và tăng tổng mức đầu tư của dự án, dẫn đến thua thiệt cho nhà nước. Đồng thời, các cơ quan có thẩm quyền cũng cần có quy định hoặc hướng dẫn cơ chế đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư trong trường hợp bàn giao quỹ đất đối ứng chậm hoặc thanh toán chậm giá trị công trình.

Theo quy định hiện hành, giá trị đầu tư các dự án BT được thanh toán bằng giá trị quỹ đất đối ứng. Trong trường hợp không thanh toán đủ bằng quỹ đất đối ứng thì nhà nước thanh toán bằng tiền cho nhà đầu tư.

Tuy nhiên, một tình trạng khá phổ biến xảy ra đối với các dự án BT hiện nay là nhà đầu tư đã hoàn thành và bàn giao công trình dự án theo thỏa thuận tại Hợp đồng dự án, nhưng cơ quan nhà nước ký có thẩm quyền Hợp đồng dự án vẫn không sắp xếp được quỹ đất đối ứng cho nhà đầu tư. Ngược lại, có không ít những dự án mà nhà đầu tư được nhận dự án/quỹ đất đối ứng ngay tại thời điểm dự án được phê duyệt và đã khai thác dự án đối ứng, nhưng dự án BT thì lại không được triển khai theo đúng tiến độ, gây thiệt hại rất lớn cho nhà nước. Một ví dụ điển hình là Dự án xây dựng tuyến đường Lê Đức Thọ đến Khu đô thị mới Xuân Phương, nhà đầu tư đã khai thác quỹ đất đối ứng để xây nhà ở để bán nhưng công trình BT lại bị chậm tiến độ hàng chục năm không hoàn thành. Mãi cho đến khi có cơ quan thanh tra các cấp vào cuộc, tuyến đường này mới được khởi động xây dựng. 

Một tình trạng nữa đang xảy ra đối với các dự án BOT, BT là nhà nước có cam kết thanh toán một phần hoặc toàn bộ giá trị đầu tư bằng tiền cho nhà đầu tư, nhưng nhà nước không bố trí được kinh phí để thanh toán. Một ví dụ cụ thể là đường cao tốc Hải Phòng - Hà Nội, theo thỏa thuận thì Nhà nước phải trả tiền giải phóng mặt bằng. Nhưng trên thực tế nhà đầu tư phải ứng 4.000 tỷ đồng giải phóng mặt bằng, đến nay chưa được Chính phủ hoàn trả. Hàng tháng, nhà đầu tư đang phải cõng thêm một số tiền lãi rất lớn. Hay một ví dụ khác là dự án Nhà máy nước mặt Nam Sơn ở tỉnh Bắc Ninh. Nhà đầu tư đã hoàn thành giai đoạn 1 của dự án với giá trị quyết toán hơn 400 tỷ đồng, nhưng tỉnh Bắc Ninh mới thanh toán đối ứng được hơn 100 tỷ đồng, còn lại hơn 300 tỷ đồng chưa có quỹ đất phù hợp để đối ứng và tỉnh cũng chưa bố trí được ngân sách để thanh toán. Việc chậm thanh toán giá trị công trình hạn đã gây thiệt hại rất lớn cho nhà đầu tư cũng như làm ảnh hưởng đến việc tiếp tục triển khai giai đoạn tiếp theo của Dự án.

Để giải quyết tình trạng nêu trên, Chính phủ cần nghiên cứu sửa đổi các quy định hiện hành về cơ chế thanh toán bằng quỹ đất đối ứng theo hướng nâng cao trách nhiệm của chính quyền địa phương trong việc bố trí quỹ đất đối ứng, giải phóng mặt bằng và kịp thời bàn giao đất cho nhà đầu tư ngay sau khi công trình được quyết toán, bàn giao và đưa vào sử dụng. Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền vi phạm cam kết với nhà đầu tư thì cần có biện pháp chế tài thỏa đáng, kể cả việc phải chịu phạt và bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư. Đồng thời cần nghiên cứu các cơ chế, giải pháp linh hoạt để đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư trong trường hợp dự án BT bị chậm thanh toán hoặc không thể thanh toán bằng tiền hoặc bằng quỹ đất đối ứng. 

Việc xác định giá trị quỹ đất dùng để thanh toán đối ứng các dự án BT vào thời điểm nào vừa để đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư vừa đảm bảo đúng pháp luật cũng là một vấn đề vướng mắc hiện này. Xung quanh vấn đền này hiện tồn tại hai quan điểm khác nhau.

Quan điểm thứ nhất cho rằng cần phải xác định giá đất của quỹ đất dùng để thanh toán đối ứng dự án BT tại thời điểm phê duyệt dự án BT để đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư. Nếu đợi đến khi hoàn thành và quyết toán dự án BT mới xác định giá trị quỹ đất đối ứng trong điều kiện giá đất trên thị thường thường có xu hướng tăng sẽ khiến nhà đầu tư bị thiệt hại. Thực tế này đã xảy ra tại rất nhiều dự án BT thời gian qua.

Quan điểm thứ hai cho rằng giá đất đối với quỹ đất thanh toán đối ứng được xác định sau khi dự án BT đã hoàn thành như cách làm hiện nay là hợp lý. Vì khi đó mới có căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán của nhà nước với nhà đầu tư. Nếu xác định giá đất đối với quỹ đất đối ứng ngay khi dự án BT được phê duyệt thì nhà đầu tư sẽ được hưởng lợi. Hơn nữa, nhà đầu tư sẽ không còn động lực để đẩy nhanh tiến độ triển khai dự án. 

Trên thực tế, các địa phương hiện nay đang có những cách làm khác nhau. Hà Nội và một số địa phương khác vẫn áp dụng phương thức đổi dự án lấy hạ tầng. Tuy nhiên, công tác phê duyệt dự án đối ứng, giải phóng mặt bằng và giao đất đố ứng cho nhà đầu tư đã có nhiều cải thiện trong thời gian qua nên phần nào đã hạn chế được tình trạng chậm đối ứng cho nhà đầu tư. Trong khi đó, thành phố Hồ Chí Minh lại đang triển khai theo hình thức bán đấu giá quỹ đất lấy tiền thanh toán công trình BT cho nhà đầu tư. Theo quan điểm của chúng tôi, cách làm như của thành phố Hồ Chí Minh là đảm bảo sự công bằng, minh bạch, hạn chế tiêu cực trong các dự án BT và cần được nghiên cứu để nhân rộng ra cả nước.

Đối với các dự án BOT trong lĩnh vực giao thông đường bộ, mức thu phí được quy định Thông tư 35/2016/TT-BGTVT ngày 15/11/2016 (Thông tư 35/2016). Tuy nhiên, mức phí trong Thông tư 35/2016 được xác định dựa trên suất đầu tư dự án xây dựng đường, nên không phù hợp với các công trình đặc thù có tổng mức đầu tư cao như: hầm giao thông, cầu... dẫn đến phương án tài chính của các dự án đầu tư hầm, cầu… không khả thi.

Ngoài ra, mặc dù một số dự án BOT đã được phê duyệt, trong Hợp đồng dự án có mức thu phí cao hơn quy định tại Thông tư 35/2016, nhưng khi hoàn thành và đưa vào khai thác thì Bộ Giao thông Vận tại chỉ cho phép thu mức phí tối đa theo quy định tại Thông tư 35/2016. Điều này đang gây khó khăn rất lớn cho nhà đầu tư trong việc thực hiện Phương án tài chính của dự án nhưng hiện vẫn chưa có giải pháp xử lý.

Một vướng mắc khác trong việc xác định mức phí và thời hạn thu phí đó là cơ sở tính toán cho việc tăng phí. Các dự án giao thông hiện nay được Bộ GTVT áp dục điều chỉnh tăng phí ở mức 18%/3 năm. Tuy nhiên, cơ sở để quyết định mức tăng này là chưa thuyết phục.

Một vấn đề nữa cũng đang gây bất cập đó là các dự án BOT giao thông do Bộ Giao thông Vận tải quản lý, nhưng mức thu phí lại do Bộ Tài chính quy định. Nếu Bộ Tài không đồng ý với mức thu phí do nhà đầu tư đề xuất và đã được Bộ Giao thông Vận tải chấp thuận thì phương án tài chính của dự án rất khó được đảm bảo. Đây là vấn đề khiến rất nhiều nhà đầu tư e ngại hiện nay. Theo quan điểm của một số chuyên gia và nhà đầu tư, cần có cơ chế cho phép nhà đầu tư thương lượng thời gian và mức thu phí với cơ quan nhà nước để hài hoà lợi ích giữa nhà đầu tư và nhà nước, trên cơ sở đảm bảo quyền lợi của người dân trực tiếp thụ hưởng lợi ích từ các dự án BOT. 

Từ thực tế nêu trên, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần khẩn trương rà soát, nghiên cứu và có những điều chỉnh kịp thời về cơ chế, chính sách pháp luật để tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc trong hoạt đồng đầu tư và quản lý các dự án đầu tư theo hình thức PPP, đặc biệt là các dự án BOT, BT trong thời gian tới./.

Tiến sỹ, Luật sư Lê Đình Vinh.