Ngày 01/7/2016 Chính phủ đã ban hành Nghị định 92/2016/NĐ-CP quy định về các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong lĩnh vực hàng không dân dụng (“Nghị định 92”). Tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 quy định việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không không có vốn đầu tư nước ngoài cho nhà đầu tư nước ngoài chỉ được thực hiện sau 02 năm kể từ ngày được cấp giấy phép kinh doanh vận tải hàng không. Quy định này là cần thiết để ngăn chặn nhà đầu tư nước ngoài “lách” khỏi sự kiểm soát của hệ thống pháp luật cũng như các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam khi gia nhập thị trường vận tải hàng không nội địa bằng cách thâu tóm các hãng hàng không mới được thành lập. Đồng thời, hạn chế việc các tổ chức tư nhân trong nước đứng ra xin thành lập hãng hàng không và xin giấy phép kinh doanh vận tải hàng không sau đó chuyển nhượng hết cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài để kiếm lời mà không trực tiếp khai thác. Trên thực tế, việc buôn bán giấy phép kinh doanh của các doanh nghiệp trong nước và việc thâu tóm ngầm của các nhà đầu tư nước ngoài cũng đã diễn ra ở một số lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. Nếu việc này diễn ra ở lĩnh vực kinh doanh vận tải hàng không thì sẽ làm cho việc thẩm định năng lực nhà đầu tư và thẩm định điều kiện kinh doanh của các hãng hàng không mới thành lập trở nên vô nghĩa và sẽ là sự đe dọa lớn đối với an toàn, an ninh hàng không và tạo áp lực cạnh tranh gay gắt đối với các hãng hàng không đang hoạt động.

Quy định tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 nêu trên cũng phù hợp với các cam kết khu vực và quốc tế về mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam. Trong khuôn khổ Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO (GATS), Việt Nam mới cam kết mở cửa thị trường đối với dịch vụ bán và tiếp thị sản phẩm hàng không và dịch vụ đặt, giữ chỗ bằng máy tính. Còn trong khuôn khổ Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (AFAS) thì Việt Nam mới cam kết mở cửa thị trường dịch vụ hàng không đối với: dịch vụ bảo dưỡng sửa chữa tàu bay; bán và tiếp thị dịch vụ vận tải hàng không; đặt chỗ bằng máy tính; thuê tàu bay kèm tổ bay; thuê tàu bay không kèm tổ bay; giao nhận hàng và cung cấp suất ăn cho tàu bay. Như vậy, theo quy định của GATS, AFAS và quy định tại Hiệp định đa phương ASEAN về tự do hoá hoàn toàn dịch vụ hàng không chở khách thì đối với các lĩnh vực dịch vụ chưa cam kết mở cửa thị trường, trong đó có lĩnh vực kinh doanh vận chuyển hàng không, Việt Nam có quyền tự định ra các điều kiện riêng về việc tham gia hoạt động kinh doanh của Nhà đầu tư nước ngoài.

Hiện nay, Bộ Giao thông Vận tải (“GTVT”) đang dự thảo Nghị định mới thay thế Nghị định 92. Một trong những điểm mới Bộ GTVT đang đề xuất là bỏ quy định tại khoản 4 Điều 8 về hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông trong doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không không có vốn đầu tư nước ngoài cho nhà đầu tư nước ngoài trong vòng 02 năm đầu mới thành lập với lý do để đảm bảo phù hợp với quy định tại Điều 119 Luật Doanh nghiệp 2014. Bên cạnh đó, Bộ GTVT cũng đề xuất bỏ quy định về việc Cục hàng không Việt Nam thẩm định và phê duyệt đề xuất chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài tại Nghị định 92, bởi lẽ trên thực tế hiện nay pháp luật chưa quy định tiêu chí cụ thể để thẩm định năng lực của nhà đầu tư nước ngoài.

Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi thì quy định về việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần tại hãng hàng không mới thành lập cho nhà đầu tư nước ngoài không mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp 2014. Điều 119 Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần cho người không phải là cổ đông sáng lập của công ty sau khi kết thúc thời hạn 03 năm đầu thành lập Công ty (tính từ thời điểm Công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) và chỉ được phép chuyển nhượng cổ phần phổ thông cho người ngoài Công ty trong thời hạn 03 năm đầu nếu đã được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông của công ty. Có thể thấy rằng bản thân quy định tại Điều 19 Luật Doanh nghiệp 2014 đã được thiết kế theo hướng hạn chế và kiểm soát chặt chẽ việc chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng cổ phẩn phổ thông tại công ty cổ phần mới thành lập. Mục đích của quy định này là nhằm đảm bảo sự ổn định và phát triển của công ty trong giai đoạn đầu mới được thành lập, đồng thời nâng cao trách nhiệm pháp lý của các cổ đông đối với công ty. Quy định tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 là sự kế thừa tư duy hạn chế và kiểm soát chuyển nhượng cổ phần trong doanh nghiệp mới thành lập của Luật Doanh nghiệp 2014 và quy định hạn chế này chỉ áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài, không áp dụng đối với Nhà đầu tư Việt Nam, như vậy không trái với Luật Doanh nghiệp 2014.

Mặt khác, theo quy định tại Điều 22 Luật Đầu tư 2014, khi đầu tư tại Việt Nam nhà đầu tư phải tuân thủ và đáp ứng các điều kiện đầu tư phù hợp với pháp luật chuyên ngành của Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam gia nhập (khoản 6 Điều 2, khoản 7 Điều 2 Nghị định 118/2015/NĐ-CP). Căn cứ Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP thì các điều kiện về đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng đủ trước khi được đầu tư góp vốn vào tổ chức kinh tế thành lập tại Việt Nam gồm: (i) Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế; (ii) Điều kiện về phạm vi hoạt động đầu tư; (iii) Điều kiện về đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư; (iv) Điều kiện khác theo quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư. Trong đó, quy định tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 cũng được coi là một điều kiện khác mà nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ.

Như vậy, khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 đã căn cứ vào tổng thể các quy định của pháp luật về đầu tư, kinh doanh vận chuyển hàng không, nhằm đảm bảo nguyên tắc có thẩm tra năng lực đầu tư, khả năng đáp ứng các điều kiện đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực vận chuyển hàng không và giám sát năng lực kinh doanh của hãng hàng không trong nước. Vậy việc bãi bỏ quy định về hạn chế chuyển nhượng vốn đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài và bải bỏ quy định về thẩm định hồ sơ chuyển nhượng cổ phần của Cục Hàng không Việt Nam sẽ làm mất đi cơ sở pháp lý để giám sát năng lực kinh doanh, đầu tư của hãng hàng không Việt Nam mới được cấp phép và thẩm tra năng lực nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào hãng hàng không đó.

Việc huỷ bỏ cơ sở pháp lý để giám sát và kiểm soát năng lực đầu tư của hãng hàng không mới được cấp phép và năng lực đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài còn mâu thuẫn với quy định hiện hành về thủ tục đăng ký đầu tư, doanh nghiệp đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần tại tổ chức kinh tế ở Việt Nam. Cụ thể:

i) Theo khoản 2 Điều 46 Nghị định 118/2015/NĐ-CP thì nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần tại tổ chức kinh tế có hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện phải thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần, phần vốn góp tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2014;

ii) Trong quá trình thực hiện thủ tục, cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm thẩm định, xem xét việc đáp ứng điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài và thông báo cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, theo quy định hiện hành thì cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý đầu tư thuộc các Sở Kế hoạch và Đầu tư không có thẩm quyền, chức năng xem xét và thẩm tra các điều kiện đầu tư, kinh doanh thuộc lĩnh vực chuyên ngành mà vẫn phải xin ý kiến của cơ quan quản lý chuyên ngành về hàng không dân dụng. Như vậy, nếu bãi bỏ quy định tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92, thì cả cơ quan quản lý nhà nước về hàng không dân dụng và cơ quan quản lý về đầu tư, kinh doanh đều không còn căn cứ để thẩm định khả năng đáp ứng điều kiện đầu tư để thực hiện thủ tục chấp thuận cho phép nhận chuyển nhượng vốn góp tại hãng hàng không theo khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2014.

Ngoài ra, hiện nay các nước Asean, trong đó có Việt Nam, chưa ký kết các cam kết mở cửa thị trường đối với lĩnh vực vận chuyển hàng không. Việt Nam hiện mới chỉ đặt ra quy định về việc hạn chế tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển hàng không mà chưa có quy định cụ thể về điều kiện gia nhập thị trường với các tổ chức, nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực kinh doanh này. Như vậy, một hãng hàng không Việt Nam mới được cấp phép kinh doanh vận chuyển hàng không được hiểu là mới chỉ đáp ứng được các điều kiện kinh doanh áp dụng riêng cho doanh nghiệp trong nước, mà chưa hề được xem xét khả năng đáp ứng các điều kiện gia nhập thị trường áp dụng với nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, nếu xoá bỏ hạn chế chuyển nhượng vốn cho nhà đầu tư nước ngoài trong giai đoạn đầu mới hoạt động của hãng hàng không được cấp phép lần đầu, thì dễ dàng dẫn đến tình trạng các nhà đầu tư nước ngoài sẽ bắt tay với các tổ chức tư nhân Việt Nam chưa đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để lạm dụng kẽ hở này nhằm trốn tránh các điều kiện riêng có thể được đặt ra với nhà đầu tư nước ngoài và các thủ tục nghiêm ngặt về gia nhập thị trường mà các nước đã cam kết trong Hiệp định đa phương Asean để gia nhập thị trường và chi phối hoạt động kinh doanh của các hãng hàng không trong nước.

Với các lý do như được phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng quy định tại khoản 4 Điều 8 Nghị định 92 cần tiếp tục được duy trì để đảm bảo sự phát triển ổn định của các hãng hàng không và vì lợi ích quốc gia. Đồng thời, Bộ GTVT cần kiến nghị bổ sung các quy định chi tiết về nội dung thẩm định, giám sát năng lực của nhà đầu tư nước ngoài và hãng hàng không nước ngoài nhận chuyển nhượng vốn góp của nhà đầu tư Việt Nam tại các hãng hàng không nội địa./.