LS. Nguyễn Thị Ngọc Anh - Công ty Luật Vietthink

TPP là một hiệp định thương mại tự do với mức độ sâu hơn, rộng hơn các hiệp định trong khuôn khổ tổ chức Thương mại thế giới (WTO) trong các lĩnh vực như cắt giảm các dòng thuế; tăng độ mở cửa của dịch vụ; tăng cường quy định liên quan đầu tư nước ngoài và bảo vệ nhà đầu tư; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ; tăng cường minh bạch trong cạnh tranh; các vấn đề về lao động… Do đó, quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các nước thành viên TPP sẽ phát triển mạnh trong tương lai, từ đó kéo theo dòng vốn đầu tư vào Việt Nam từ các nước trong khối TPP và cả các nước ngoài khối. Các nhà đầu tư ngoài khối TPP sẽ đầu tư vào Việt Nam nhằm hưởng lợi ưu đãi thuế quan, giá nhân công rẻ, chi phí nguyên liệu đầu vào thấp và các ưu đãi khác.

Tuy nhiên, cơ hội luôn song hành cùng thách thức: Gia nhập TPP đồng nghĩa với việc nhà nước Việt Nam sẽ đứng trước nguy cơ tranh chấp nhiều hơn bởi TPP cho phép Nhà đầu tư TPP được khởi kiện Nhà nước nơi nhận đầu tư ra Trọng tài quốc tế độc lập với Tòa án hay Cơ quan giải quyết tranh chấp của Nhà nước đó. Cơ chế này được gọi là Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Disputes Settlement) – Cơ chế ISDS.

ISDS không phải cơ chế lần đầu tiên được Việt Nam đàm phán trong các thỏa thuận thương mại (nhiều Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương trước đây đã có cơ chế này, kể cả Hiệp định thương mại song phương với Hoa Kỳ - BTA). ISDS dù không còn mới nhưng là thách thức không chỉ với những nước như Việt Nam mà còn cả những quốc gia lớn như Hoa Kỳ hay các nước thuộc khối EU (ngay cả trong đàm phán TTIP giữa Hoa Kỳ với EU chẳng hạn, EU cũng rất lo ngại, thậm chí là không chấp nhận ISDS).

Khi nào ISDS được áp dụng?

Điều khoản ISDS được sử dụng khi một nước thành viên đặt ra các luật lệ, chính sách đi ngược lại với chỉ tiêu của TPP và làm ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các công ty thuộc nước thành viên khác.

Trước đây, khi gia nhập các BITs và FTAs khác, Việt Nam đã là bị đơn bị các nhà đầu tư khởi kiện trong một số các tranh chấp như: vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện Chính phủ Việt Nam năm 2007; vụ South Fork năm 2010 (với kết quả có lợi cho Việt Nam), vụ kiện của nhà đầu tư Pháp DialAsie đối với Chính phủ Việt Nam vào 2011. Các vụ kiện này liên quan đến nội dung thu hồi giấy phép dự án đầu tư, và tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng với nhà đầu tư nước ngoài (vụ South Fork năm 2010), quy định pháp luật đầu tư và tiêu chuẩn đối xử với nhà đầu tư (vụ kiện của nhà đầu tư Pháp DialAsie 2011) và các nội dung khác. Song khi chính thức tham gia vào TPP, Việt Nam sẽ đối mặt với các nguy cơ bị vướng vào tranh chấp và các vụ khởi kiện nhiều hơn.[1]

Cơ chế hoạt động của ISDS

Thành phần của Hội đồng trọng tài phải bao gồm ba trọng tài viên, trong đó một trọng tài viên do mỗi bên chỉ định và trọng tài viên thứ ba đóng vai trò chủ trì quá trình phân xử được chỉ định theo thỏa thuận của các bên tranh chấp.[2]

Hội đồng trọng tài sẽ ưu tiên sử dụng các thiết chế trọng tài quốc tế như tòa trọng tài ICSID (Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác thuộc Ngân hàng Thế giới) hay tòa trọng tài UNCITRAL (Thiết chế Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Liên hiệp quốc) hoặc một tổ chức tòa án trọng tài quốc tế khác do nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ cùng đồng ý, để khởi kiện chính sách của quốc gia hay các hành vi vi phạm của quốc gia nhận đầu tư liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.

Nguy cơ của Việt Nam trước cơ chế ISDS của TPP

Cần lưu ý rằng trong tất cả các cơ chế ISDS mà Việt Nam từng cam kết với các đối tác, những yếu tố cơ bản như đề cập ở trên đều được xác định theo lựa chọn hẹp hơn, chặt chẽ hơn (ví dụ chủ thể có quyền đi kiện chỉ bao gồm nhà đầu tư đã có dự án đầu tư tại Việt Nam, cơ quan bị kiện chỉ bao gồm các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, thủ tục trọng tài là kín, chuẩn áp dụng là pháp luật Việt Nam và BIT liên quan…). Do đó, với Việt Nam, mặc dù cơ chế này không mới nhưng lại đặt ra những thách thức mà Việt Nam chưa từng biết đến, bao gồm cả:

• Nguy cơ bị kiện nhiều hơn (do cơ chế đi kiện thông thoáng, dễ dàng hơn, không đòi hỏi các bước tham vấn bắt buộc trước đó, không yêu cầu phải có chấp thuận bằng văn bản về việc kiện từ phía cơ quan Nhà nước bị kiện; những Đơn vị, vấn đề có thể bị kiện rộng hơn…);
• Nguy cơ thua kiện lớn hơn (do chuẩn áp dụng để xử lý vụ việc có lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài; thủ tục tố tụng thuận lợi hơn cho việc đi kiện của nhà đầu tư nước ngoài…).

-      Ngoài ra, cơ chế này cũng gây ra những quan ngại khác như: Cơ chế này có thể bị nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng (dùng ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý Nhà nước nơi nhận đầu tư phải chấp thuận những đòi hỏi của mình) và

-     Cơ chế này gây ra bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài (do chỉ nhà đầu tư nước ngoài được quyền kiện Nhà nước theo cơ chế này).[3]

Lưu ý dành cho các doanh nghiệp Việt Nam

Cơ chế ISDS trong TPP chỉ áp dụng cho các nhà đầu tư các nước TPP ở Việt Nam và các nhà đầu tư Việt Nam ở các nước TPP. Các nhà đầu tư trong nước không được phép sử dụng cơ chế kiện trực tiếp Nhà nước ra trọng tài quốc tế này mà vẫn phải tuân thủ các cơ chế khiếu nại, khiếu kiện hiện hành của pháp luật Việt Nam.

Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã cho phép các nhà đầu tư trong nước được sử dụng cơ chế trong tài để giải quyết tranh chấp với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhưng phải theo các điều kiện ràng buộc chặt chẽ (ví dụ: cần có sự đồng ý, chấp thuận của Nhà nước qua điều khoản trọng tài).

Với những nỗ lực và chuẩn bị của mình, hi vọng rằng quá trình thực hiện Hiệp định TPP sẽ giảm thiểu đi nhiều khó khăn cho Việt Nam trước nguy cơ bị khởi kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài.

_________________

[1]. Bạch Thị Nhã Nam, “TPP và khả năng Việt Nam bị kiện trong các tranh chấp đầu tư – Kỳ 2 và hết”, 2016, Tạp chí Luật khoa, luatkhoa.org.

[2]. Khoản 1, Điều 9.21, Chương 9 – Đầu tư, Hiệp định TPP.

[3]. Trung tâm WTO và Hội nhập – VCCI, “Cập nhật tình hình đàm phán TPP về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và Nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) đến tháng 5/2015”, trungtamwto.vn.