Dẫn nhập
Trước xu hướng toàn cầu hoá và hội nhập kinh tế quốc tế,hoạt động kinh doanh ngân hàng càng trở nên cạnh tranh gay gắt và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho các chủ thể thực hiện hoạt động ngân hàng. Trong bối cảnh hệ thống ngân hàng của Việt Nam đang trong giai đoạn chuyển mình mạnh mẽ, xuất phát từ thực trạng trong những năm gần đây nhiều tổ chức tín dụng (TCTD) hoạt động kém hiệu quả dẫn đến tình trạng tỷ lệ nợ xấu của hệ thống ngân hàng tăng cao và Ngân hàng nhà nước đẩy mạnh việc thực hiện tái cấu trúc hệ thống ngân hàng, việc nghiên cứu các quy định pháp luật về đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trong kinh doanh, từ đó đảm bảo an toàn trong hoạt động của các TCTD có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Trong phạm vi bài nghiên cứu, tác giả tập trung phân tích các tiêu chí để xác định điều kiện thành lập của TCTD ở Việt Nam nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong kinh doanh.
Với hoạt động kinh doanh đặc thù là hoạt động ngân hàng – hoạt động kinh doanh chứa đựng nhiều rủi ro và có ảnh hưởng mang tính dây chuyền, tổ chức tín dụng cần phải đáp ứng các điều kiện về năng lực kinh doanh để được phép thành lập,đi vào hoạt động và đảm bảo thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ trong quá trình kinh doanh. Theo quy định pháp luật hiện hành, việc xác định điều kiện thành lập của TCTD ở Việt Nam có thể được dựa trên một số tiêu chí cơ bản sau:
- Thứ nhất, tiêu chí về năng lực tài chính phù hợp của TCTD được thành lập:
Để đảm bảo năng lực kinh doanh hoạt động ngân hàng một cách an toàn thì các chủ thể xin cấp phép thành lập cần phải có đủ mức vốn pháp định. Trong kinh doanh tiền tệ, vốn không chỉ là cơ sở để thực hiện kinh doanh, trang trải chi phí, bù đắp tổn thất rủi ro trong kinh doanh mà vốn còn là thước đo lòng tin của khách hàng đối với TCTD. Do đó, tiêu chí này là cơ sở để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài chính của các TCTD sau khi được thành lập và đi vào hoạt động kinh doanh. Đối với từng loại hình TCTD khác nhau, phạm vi hoạt động kinh doanh khác nhau nên tiêu chí về sự phù hợp của năng lực tài chính cũng sẽ khác nhau. Trước hết, đối với TCTD là ngân hàng, do phạm vi hoạt động kinh doanh rộng nhất, được phép thực hiện tất cả các hoạt động kinh doanh ngân hàng nên điều kiện về vốn pháp định cũng sẽ khắt khe nhất. Theo quy định hiện hành, điều kiện về vốn pháp định để được thành lập đối với TCTD là ngân hàng là 3.000 tỷ (riêng đối với ngân hàng chính sách và ngân hàng phát triển là 5.000 tỷ). Bên cạnh đó, với TCTD phi ngân hàng, phạm vi hoạt động kinh doanh giới hạn ở việc chỉ được phép thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng (không được nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng) nên sự phù hơp về năng lực tài chính sẽ không đòi hỏi mức vốn pháp định cao như đối với các TCTD là ngân hàng. Cụ thể, điều kiện về vốn pháp định đối với công ty tài chính là 500 tỷ, công ty cho thuê tài chính là 150 tỷ. Ngoài ra, đối với Quỹ tín dụng nhân dân – loại hình TCTD do các pháp nhân, cá nhân và hộ gia đình tự nguyện thành lập dưới hình thức hợp tác xã để thực hiện một số hoạt động ngân hàng nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống và Tổ chức tài chính vi mô - loại hình TCTD chủ yếu thực hiện một số hoạt động ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình có thu nhập thấp và doanh nghiệp siêu nhỏ nên điều kiện về vốn pháp định đối với Quỹ tín dụng nhân dân Trung ương là 3.000 tỷ, Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở chỉ ở mức 0,1 tỷ và với tổ chức tài chínhvi mô là 5 tỷ.
- Thứ hai, tiêu chí về năng lực tài chính phù hợpcủa chủ thể xin cấp phép thành lập TCTD
Tiêu chí này xuất phát từ chính yêu cầu của hoạt động kinh doanh tiền tệ, do đây là hoạt động kinh doanh nhiều rủi ro nên TCTD được thành lập phải do chủ sở hữu có uy tín cao, có năng lực tài chính phù hợp. Do đó, để đảm bảo đáp ứng sự phù hợp về năng lực tài chính của TCTD được thành lập, chủ sở hữu của TCTD là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân phải đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập phải là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn theo đúng cam kết Các điều kiện cụ thể kèm theo đối với từng loại hình TCTD:
- Đối với các ngân hàng thương mại: (i) cổ đông sáng lập phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của nguồn vốn góp; (ii) cổ đông sáng lập phải cam kết hỗ trợ ngân hàng thương mại về tài chính để giải quyết khó khăn trong trường hợp ngân hàng thương mại khó khăn về vốn hoặc khả năng thanh khoản; (iii) trong thời hạn 05 năm kể từ ngày được cấp Giấy phép, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau sở hữu tối thiểu 50% vốn điều lệ khi thành lập ngân hàng thương mại, trong đó các cổ đông sáng lập là tổ chức phải cùng nhau sở hữu tối thiểu 50% tổng số cổ phần của các cổ đông sáng lập; (iv) cổ đông sáng lập phải có khả năng về tài chính để góp vốn thành lập ngân hàng thương mại và không được dùng vốn ủy thác,vốn vay của các tổ chức, cá nhân khác để góp vốn; (v) đối với cổ đông sáng lập là tổ chức thì phải có vốn chủ sở hữu tối thiểu 500 tỷ đồng trong 05 năm liền kề năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép, đồng thời kinh doanh có lãi trong 05 năm liền kề năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép. Trường hợp là doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề kinh doanh có yêu cầu vốn pháp định, phải đảm bảo vốn chủ sở hữu trừ đi vốn pháp định tối thiểu bằng số vốn góp cam kết theo số liệu từ báo cáo tài chính đã được kiểm toán của năm liền kề thời điểm gửi hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép; (vi) trường hợp cổ đông sáng lập là ngân hàng thương mại thì phải có tổng tài sản tối thiểu là 100.000 tỷ đồng, đồng thời tuân thủ đầy đủ các quy định về quản trị rủi ro và trích lập dự phòng đầy đủ theo quy định tại thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm cấp Giấy phép;
- Đối với
ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, thành viên sáng lập, chủ sở hữu là TCTD nước ngoài phải: (i) có lãi trong 05 năm liên tiếp liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm cấp Giấy phép; (ii) có tổng tài sản có ít nhất tương đương 10 tỷ đôla Mỹ vào cuối năm liền kề năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép; (iii) được cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ đánh giá đảm bảo tỷ lệ an toàn vốn, các tỷ lệ bảo đảm an toàn khác, tuân thủ đầy đủ các quy định về quản trị rủi ro và trích lập dự phòng đầy đủ theo quy định của nước nguyên xứ vào năm liền kề năm nộp hồsơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm cấp Giấy phép; (iv) không là chủ sở hữu,thành viên sáng lập, cổ đông chiến lược của TCTD Việt Nam khác.
- Đối với ngân hàng hợp tác xã, thành viên góp vốn: (i) nếu là quỹ tín dụng nhân dân và các TCTD khác thì phải không thuộc đối tượng áp dụng kiểm soát đặc biệt theo quy định tại khoản 3 Điều 146 Luật các tổ chức tín dụng tại thời điểm đề nghị tham gia là thành viên; (ii) nếu là pháp nhân khác thì hoạt động kinh doanh phải có lãi trong năm liền kề năm đề nghị tham gia là thành viên.
- Đối với quỹ tín dụng nhân dân: có tối thiểu 30 thành viên có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn thành lập quỹ tín dụng nhân dân.
- Đối với tổ chức tài chính có quy mô nhỏ: (i) nếu được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì phải có ít nhất một trong số các thành viên góp vốn là tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội,tổ chức xã hội - nghề nghiệp của Việt Nam, Quỹ từ thiện và Quỹ xã hội hoặc Tổ chức phi chính phủ Việt Nam Thành viên góp vốn là các tổ chức kể trên phải có tỷ lệ tổng dư nợ vay của những khách hàng có nợ quá hạn trên tổng dư nợ cho vay của tổ chức tài chính quy mô nhỏ (PAR) dưới năm phần trăm 5% và có tổng thu nhập từ hoạt động tài chính quy mô nhỏ đủ để bù đắp các chi phí, bao gồm chi phí huy động vốn, chi phí hành chính và trích lập dự phòng rủi ro tín dụng.
- Đối với TCTD phi ngân hàng: cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập có cam kết chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của nguồn vốn góp, có cam kết hỗ trợ về tài chính để giải quyết khó khăn trong trường hợp TCTD phi ngân hàng khó khăn về vốn hoặc khả năng chi trả, thanh khoản; cổ đông sáng lập không phải là cổ đông chiến lược, cổ đông sáng lập, chủ sở hữu, thành viên sáng lập của TCTD khác được thành lập và hoạt động tại Việt Nam; đồng thời có khả năng về tài chính để góp vốn thành lập TCTD phi ngân hàng, không dùng vốn ủy thác, vốn huy động, vốn vay của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức, cá nhân khác để góp vốn.
Trường hợp cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là tổ chức thì hoạt động kinh doanh phải có lãi trong 03 năm tài chính liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm nộp hồ sơ bổ sung để được xem xét cấp Giấy phép.
Trường hợp cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là ngân hàng thương mại Việt Nam thì phải có tổng tài sản tối thiểu 100.000 tỷ đồng, tuân thủ đầy đủ
các quy định về quản trị rủi ro và trích lập dự phòng đầy đủ theo quy định tại thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm nộp hồ sơ bổ sung để được xem xét cấp Giấy phép; Không vi phạm các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động theo quy định của Ngân hàng Nhà nước trong năm liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm nộp hồ sơ bổ sung để được xem xét cấp Giấy phép; và phải đảm bảo tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu sau khi góp vốn thành lập TCTD phi ngân hàng.
(i) TCTD phi ngân hàng cổ phần phải có tối thiểu 02 cổ đông sáng lập là tổ chức. Trường hợp cổ đông sáng lập là tổ chức thì phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ về thuế và bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật đến thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép. Bên cạnh đó, cổ đông sáng lập là doanh nghiệp Việt Nam (trừ ngân hàng thương mại Việt Nam) thì phải có vốn chủ sở hữu tối thiểu 500 tỷ đồng, tổng tài sản tối thiểu 1.000 tỷ đồng trong 03 năm tài chính liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép. Trường hợp doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề kinh doanh có yêu cầu mức vốn pháp định, phải đảm bảo vốn chủ sở hữu theo báo cáo tài chính đã được kiểm toán của năm liền kề trước thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép trừ đi vốn pháp định tối thiểu bằng số
vốn cam kết góp; Trường hợp doanh nghiệp được cấp Giấy phép thành lập và hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán, bảo hiểm, phải tuân thủ việc góp vốn theo các quy định của pháp luật có liên quan;
(ii)
TCTD phi ngân hàng trách nhiệm hữu hạn
Trường hợp thành viên sáng lập là doanh nghiệp Việt Nam (trừ ngân hàng thương mại Việt Nam) thì phải có vốn chủ sở hữu tối thiểu 1.000 tỷ đồng, tổng tài sản tối thiểu 2.000 tỷ đồng trong 03 năm tài chính liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép. Trường hợp doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề kinh doanh có yêu cầu mức vốn pháp định, phải đảm bảo vốn chủ sở hữu theo báo cáo tài chính đã được kiểm toán của năm liền kề trước thời điểm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép trừ đi vốn pháp định tối thiểu bằng số vốn cam kết góp.
Trường hợp thành viên sáng lập là TCTD nước ngoài thì phải có tổng tài sản có trên 10 tỷ đô la Mỹ vào cuối năm liền kề trước năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép; Trường hợp tổ chức tín dụng nước ngoài là công ty cho thuê thì số dư cho thuê tài chính và cho vay phải chiếm tối thiểu 70% tổng tài sản của công ty.
- Thứ ba, tiêu chí về trình độ, năng lực và uy tíncao của đội ngũ lãnh đạo, điều hành và kiểm soát viên
Đảm bảo đội ngũ lãnh đạo, điều hành và thành viên Ban kiểm soát có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có trình độ chuyên môn phù hợp với từng loại hình TCTD, có uy tín về năng lực tài chính, về kinh nghiệm quản lý, điều hành hoạt động của TCTD. Tiêu chí này có ý nghĩa trong việc đảm bảo TCTD được lãnh đạo, điều hành một cách an toàn, hiệu quả, từ đó đảm bảo thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh. Theo quy định pháp luật hiện hành, các điều kiện đối với đội ngũ lãnh đạo, điều hành, kiểm soát viên của TCTD được cấp phép thành lập:
- Thành viên HĐQT, thành viên HĐTV phải: Có đạo đức nghề nghiệp, không thuộc đối tượng bị cấm theo quy định và là cá nhân sở hữu hoặc người được ủy quyền đại diện sở hữu ít nhất 5% vốn điều lệ của TCTD, trừ trường hợp là thành viên HĐTV, thành viên độc lập của HĐQT hoặc có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật hoặc có ít nhất 03 năm là người quản lý của TCTD hoặc doanh nghiệp hoạt động trong ngành bảo hiểm, chứng khoán, kế toán, kiểm toán hoặc có ít nhất 05 năm làm việc trực tiếp tại các bộ phận nghiệp vụ trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính, kiểm toán hoặc kế toán.
- Đối với thành viên độc lập của HĐQT phải đáp ứng tiêu chí đối với thành viên HĐQT, thành viên HĐTV như trên và: (i) không đang làm việc cho chính TCTD hoặc công ty con của TCTD đó hoặc đã làm việc cho chính TCTD hoặc công ty con của TCTD đó trong 03 năm liền kề trước đó; (ii) không hưởng lương,thù lao thường xuyên của TCTD ngoài những khoản phụ cấp của thành viên HĐQT được hưởng; (iii) không là người có vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em và vợ, chồng của những người này là cổ đông lớn của TCTD, người quản lý hoặc thành viên Ban kiểm soát của TCTD hoặc công ty con của TCTD; (iv) không trực tiếp, gián tiếp sở hữu hoặc đại diện sở hữu từ 1% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của TCTD. Đồng thời, không cùng người có liên quan sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của TCTD; (v) không phải là người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của TCTD tại bất kỳ thời điểm nào trong 05 năm liền kề trước đó.
- Thành viên Ban kiểm soát phải: (i) có đạo đức nghề nghiệp,không thuộc đối tượng bị cấm theo quy định; (ii) có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật, kế toán, kiểm toán; (iii) có ít nhất 03 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính, kế toán hoặc kiểm toán; (iv) không là người có liên quan của người quản lý TCTD; (v) thành viên Ban kiểm soát chuyên trách cư trú tại Việt Nam trong thời gian đương nhiệm.
- Tổng giám đốc (Giám đốc) phải: (i) có đạo đức nghề nghiệp,không thuộc đối tượng bị cấm theo quy định; (ii) có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật; (iii) có ít nhất 05 năm làm người điều hành của TCTD hoặc có ít nhất 05 năm làm TGĐ (GĐ), PTGĐ (PGĐ) doanh nghiệp có vốn chủ sở hữu tối thiểu bằng mức vốn pháp định đối với từng loại hình TCTD hoặc có ít nhất 10 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực tài chính,ngân hàng, kế toán hoặc kiểm toán; (iv) cư trú tại Việt Nam trong thời gian đương nhiệm.
- Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc Chi nhánh, Giám đốc công ty con và các chức danh tương đương phải: (i) không thuộc đối tượng bị cấm theo quy định; (ii) có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật hoặc lĩnh vực chuyên môn mà mình sẽ đảm nhiệm; hoặc có bằng đại học trở lên ngoài các ngành, lĩnh vực nêu trên và có ít nhất 03 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính hoặc lĩnh vực chuyên môn mà mình sẽ đảm nhiệm; (iii) cư trú tại Việt Nam trong thời gian đương nhiệm.
- Thứ tư, tiêu chí về sự phù hợp của Điều lệ của TCTD được thành lập với các quy định pháp luật
Điều lệ là sự thỏa thuận giữa các chủ thể xin cấp phép thành lập TCTD và giữa các chủ sở hữu TCTD với nhau, được soạn thảo trên cơ sở khuân mẫu chung của pháp luật, quy định về cách thức tạo lập, hoạt động và chấm dứt hoạt động của TCTD. Điều lệ được coi là bản “hiến pháp” của TCTD, khi phát sinh tranh chấp,Điều lệ là căn cứ pháp lý đầu tiên và quan trọng nhất được đưa ra để các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.Do đó, sự phù hợp của Điều lệ của các TCTD với các quy định pháp luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đảm bảo việc tổ chức, hoạt động của TCTD phù hợp với các quy định pháp luật, từ đó đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của chính TCTD trong hoạt động kinh doanh. Luật các TCTD hiện hành đã đưa ra các nội dung cơ bản của Điều lệ như tên, địa điểm đặt trụ sở chính; nội dung và thời gian hoạt động;các điều khoản về vốn; các điều khoản về nhiệm vụ, quyền hạn, tiêu chí lựa chọn,việc bầu và bổ nhiệm, miễn nhiệm đối với đội ngũ lãnh đạo, điều hành TCTD; các nguyên tắc tài chính – kế toán trong TCTD; chính sách lương, thưởng và chế độ đãi ngộ với người lao động....
- Thứ năm, tiêu chí về sự khả thi của Đề án thànhl ập, phương án kinh doanh của TCTD được thành lập.
Để đáp ứng tiêu chí này, các TCTD cần phải xác định trước Đề án thành lập, phương án kinh doanh cụ thể với các cơ sở khoa học và thực tiễn, xác định được hiệu quả và những lợi ích kinh tế có thể mang lại cho TCTD và nền kinh tế, từđó đảm bảo cho TCTD ra đời, hoạt động hiệu quả và có đầy đủ khả năng thực hiện các nghĩa vụ trong quá trình kinh doanh. Theo đó, Đề án thành lập và phương án kinh doanh của các TCTD phải thỏa mãn điều kiện đảm bảo TCTD được thành lập:(i) tại địa bàn có nhu cầu hoạt động ngân hàng. Điều này xác định việc phát triển TCTD có quy hoạch, thích ứng với yêu cầu, đòi hỏi của nền kinh tế và đời sống xã hội, từ đó đảm bảo cho TCTD ra đời có thể tồn tại và phát triển trong nềnkinh tế; (ii) không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD. Theo đó, TCTD được thành lập phải đáp ứng đầy đủ các tiêu chí thành lập theo quy định pháp luật, có kế hoạch kinh doanh cụ thể và lành mạnh, có các biện pháp đảm bảo an ninh và phòng ngừa rủi ro để đảm bảo sự an toàn, ổn định cho chính TCTD cũng như cho toàn hệ thống các TCTD trong nền kinh tế; (iii) không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống TCTD.
Có thể thấy, do tính phức tạp của nghiệp vụ kinh doanh của TCTD và sự cần thiết phải bảo đảm an toàn cho hệ thống các TCTD nên các tiêu chí để thành lập của TCTD thường khắt khe hơn so với các loại hình doanh nghiệp khác nhằm đảm bảo sự hoạt động an toàn, ổn định của TCTD cũng như khả năng thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ trong quá trình hoạt động kinh doanh của TCTD.
Thạc sĩ Nguyễn Thị Hải Yến - Chuyên viên tư vấn Công ty Luật TNHH Vietthink./.