M&A là một phương thức phổ biến trong việc phát triển, thực hiện các dự án đầu tư và tái cấu trúc doanh nghiệp. Hiện nay, nhu cầu về giao dịch M&A tại Việt Nam ngày càng tăng cao, phát triển mạnh mẽ với các phương thức ngày càng linh hoạt, phức tạp, đòi hỏi những kiến thức và kinh nghiệm chuyên sâu về pháp lý, tài chính và quản lý vận hành. Đặc biệt trong bối cảnh hội nhập quốc tế và biến động của thị trường, các giao dịch M&A càng trở nên phức tạp hơn bởi sự tham gia của nhiều chủ thể trong cùng một giao dịch, bao gồm cả các nhà đầu tư, tổ chức tín dụng, ngân hàng trong nước và quốc tế.
Trong thực tế, không có giao dịch mẫu nào mà tùy theo mục tiêu của bên bán, bên mua và kết quả thẩm định pháp lý về dự án, công ty mà cấu trúc giao dịch sẽ khác nhau. Do vậy, bài viết này chỉ đưa ra một số nội dung trọng tâm cần lưu ý chung cho bên mua trong quá trình thực hiện rà soát và thẩm định pháp lý (legal due diligence) nhằm quyết định phương thức, lộ trình giao dịch M&A thông qua việc nhận chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp tại công ty có dự án có sử dụng đất (“Công ty mục tiêu”).
Việc rà soát, thẩm định pháp lý đối với dự án, công ty có dự án là một bước quan trọng, là cơ sở để bên mua xác định giá mua, phương thức và lộ trình thực hiện giao dịch. Một số nội dung quan trọng mà bên mua cần thực hiện rà soát, thẩm định pháp lý gồm:
1. Thẩm định pháp lý đối với hồ sơ pháp lý của dự án (hoặc các dự án) của Công ty mục tiêu:
Thứ nhất, bên mua cần thu thập và yêu cầu bên bán cung cấp đầy đủ và chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến dự án (hoặc các dự án) của Công ty mục tiêu. Các dự án này bao gồm dự án mà Công ty mục tiêu đã là chủ đầu tư, hoặc đang trong giai đoạn phát triển, thực hiện các thủ tục pháp lý để được ghi nhận là chủ đầu tư của dự án, và cả các dự án mà Công ty mục tiêu đang hợp tác, liên kết để phát triển, đầu tư, quản lý, vận hành,....
Các nội dung cần thực hiện rà soát, thẩm định đối với dự án đầu tư của Công ty mục tiêu gồm:
- Tính tuân thủ về hồ sơ pháp lý về quy hoạch của dự án:
Trong thực tiễn tư vấn, chúng tôi gặp nhiều trường hợp mặc dù Công ty mục tiêu đã hoàn tất thủ tục pháp lý và đã triển khai việc đầu tư, xây dựng, thậm chí đã triển khai các hoạt động kinh doanh của dự án, nhưng do quy hoạch của dự án bị điều chỉnh (do phải cập nhật, điều chỉnh theo quy hoạch cấp cao hơn hoặc do quyết định của Nhà đầu tư), dẫn đến việc thủ tục điều chỉnh dự án có thể phải kéo dài và ảnh hưởng tới kế hoạch kinh doanh của bên mua sau khi tiếp nhận dự án. Vì vậy, việc rà soát, thẩm định pháp lý đối với hồ sơ pháp lý về quy hoạch của dự án là rất quan trọng.
- Tính tuân thủ về hồ sơ pháp lý về đầu tư của dự án:
Công ty mục tiêu đã được chấp thuận chủ trương đầu tư/cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc quyết định/giấy chứng nhận có giá trị tương đương theo quy định của Luật Đầu tư, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, các quy định chuyên ngành có liên quan tại từng thời điểm hay chưa; Dự án có được Công ty mục tiêu triển khai, thực hiện theo đúng tiến độ và các nội dung của dự án đầu tư được duyệt không.
Việc rà soát, thẩm định tính tuân thủ của hồ sơ pháp lý về đầu tư là một nội dung rất quan trọng để Bên mua đánh giá được những điều kiện, vấn đề pháp lý và rủi ro tiềm ẩn về thủ tục đầu tư mà Bên mua sẽ phải tiếp nhận và xử lý sau khi tiếp nhận công ty/dự án, nhằm đưa ra những điều kiện tiên quyết mà Bên mua phải đáp ứng hoặc cam kết trong hồ sơ giao dịch.
- Tính tuân thủ về hồ sơ pháp lý về đất đai của dự án:
Công ty mục tiêu đã hoàn thiện các thủ tục pháp lý về đất đai đối với các dự án hay chưa, đã có đủ hồ sơ pháp lý ghi nhận quyền sử dụng đất và sở hữu tài sản trên đất của dự án hay chưa, Công ty mục tiêu đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai hay chưa, Công ty mục tiêu có đang gặp phải các tranh chấp, khiếu nại về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản trên đất của dự án với các cá nhân, tổ chức khác hay không.
Trong thực tiễn tư vấn, chúng tôi thấy các dự án được chuyển nhượng trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư, hoặc đang trong giai đoạn xây dựng, hoặc chưa được kinh doanh, vận hành chính thức hầu hết đều gặp các vấn đề pháp lý về đất đai, nhưng mỗi dự án đều có những vấn đề pháp lý riêng, đặc thù. Nhưng thông thường bên mua lại không được tiếp cận đầy đủ hồ sơ có liên quan, do đó đòi hỏi chuyên gia thẩm định pháp lý phải có kiến thức chuyên sâu và kinh nghiệm thực tiễn về pháp luật về đất đai, đầu tư, xây dựng mới có thể nhận diện và đánh giá được các vấn đề pháp lý và rủi ro tiềm ẩn liên quan đến pháp lý về đất đai của dự án. Ví dụ như: Bên bán có thể xuất trình các chứng từ thể hiện bên bán đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai, nhưng dự án lại thuộc trường hợp phải điều chỉnh quy hoạch, thì cần xem xét việc điều chỉnh quy hoạch của dự án có dẫn đến việc phải điều chỉnh lại giá đất của dự án và chủ đầu tư phải thực hiện nghĩa vụ tài chính bổ sung về đất đai cho Nhà nước không.
- Tính tuân thủ về hồ sơ pháp lý về xây dựng, môi trường, phòng cháy chữa cháy và thủ tục chấp thuận/cấp phép cần thiết khác:
Việc thẩm định các nội dung này rất quan trọng để Bên mua nhận biết được các vấn đề pháp lý về thủ tục của dự án, các rủi ro tiềm ẩn cho Bên mua trong trường hợp dự án chưa hoặc không thể hoàn tất các thủ tục pháp lý nêu trên. Đây là cơ sở quan trọng để Bên mua quyết định giá mua, cũng như đưa ra các điều kiện tiên quyết cho bên bán trong quá trình đàm phán giao dịch.
(Nguồn: Vietthink)
2. Thẩm định pháp lý đối với hồ sơ kinh doanh, các khoản vay và giao dịch của Công ty mục tiêu liên quan đến dự án (hoặc các dự án)
Bên mua cần kiểm tra, rà soát những nội dung quan trọng sau liên quan đến tình hình tài chính của Dự án:
- Các hồ sơ, các hợp đồng, giao dịch liên quan đến các khoản vay hiện hữu, các đợt trái phiếu mà Công ty mục tiêu đã phát hành để huy động vốn thực hiện dự án của Công ty mục tiêu; và các tài sản, quyền tài sản của dự án đã được dùng để bảo đảm cho các khoản vay hiện hữu, trái phiếu đã phát hành của Công ty mục tiêu.
- Các tài sản hình thành từ dự án, sản phẩm của dự án, quyền đầu tư/kinh doanh của dự án có đang được dùng để thế chấp, bảo lãnh hay bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán nào không, có bị hạn chế chuyển nhượng/mua bán hay không và thời điểm, các điều kiện thực hiện giao dịch M&A nếu thuộc trường hợp này, các điều kiện giải chấp,…;
- Các nghĩa vụ tồn động với bên thứ ba, nhà thầu xây dựng, nhà cung cấp của dự án; tình hình thực hiện tài chính về đất đai, thuế,.. với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các kết luận thanh tra, biên bản/quyết định xử phạt vi phạm của cơ quan Nhà nước (nếu có);...
Các nội dung rà soát cơ bản nêu trên là một trong những căn cứ quan trọng để xác định những nghĩa vụ tài chính, cũng như nghĩa vụ tồn động khác và các rủi ro tranh chấp tiềm ẩn của Công ty mục tiêu, từ đó giúp Bên mua đưa ra quyết định về giá mua, các điều kiện và lộ trình thanh toán, cũng như các điều kiện giao dịch khác với bên bán.
Trong thực tiễn tư vấn, chúng tôi gặp nhiều trường hợp Bên mua đã chủ quan không thực hiện rà soát, thẩm định pháp lý kỹ đối với các nội dung trên, dẫn đến việc phải mất rất nhiều nguồn lực, chi phí để xử lý các vướng mắc, nghĩa vụ tồn đọng từ các giao dịch chưa nhận biết, chưa thực hiện rà soát pháp lý trước khi giao dịch. Đối với các giao dịch có liên quan đến các bên thứ ba như Ngân hàng, tổ chức tín dụng cấp vốn vay, tổ chức cấp vốn cho dự án hoặc người sở hữu trái phiếu, hoặc chủ sở hữu của các tài sản bảo đảm cho khoản vay của Công ty mục tiêu, việc nhận biết các vấn đề pháp lý của giao dịch lại càng đặc biệt quan trọng để đưa ra các điều kiện, cam kết của bên bán trong việc hoàn tất các thủ tục, nghĩa vụ có liên quan.
Tuy nhiên, thực tế việc rà soát pháp lý đối với các giao dịch của Công ty mục tiêu lại phụ thuộc rất nhiều vào việc cung cấp hồ sơ, thông tin của Bên bán. Do đó, để hạn chế tối đa các rủi ro chưa thể nhận biết do thiếu thông tin, hồ sơ giao dịch mà bên bán cung cấp, chúng tôi thường phối hợp chặt chẽ với đơn vị tư vấn, thẩm định tài chính và kiểm toán độc lập của bên mua để nhận biết các giao dịch chưa được bên bán cung cấp thông tin.
3. Thẩm định pháp lý đối với Công ty mục tiêu
Cần thực hiện rà soát, kiểm tra tư cách và quyền của cổ đông/thành viên góp vốn đối với cổ phần/phần vốn góp tại Công ty mục tiêu như: Các cổ đông/thành viên góp vốn tại Công ty mục tiêu đảm bảo đã góp đủ vốn điều lệ tại Công ty mục tiêu đã đủ quyền được chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ cổ phần/phần vốn góp của mình sở hữu tại Công ty mục tiêu theo đúng quy định hay chưa; có thuộc trường hợp hạn chế chuyển nhượng hoặc đã thực hiện bất kỳ giao dịch nào liên quan đến việc chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp hay không; ... để tránh phát sinh tranh chấp và có thể dẫn đến việc kéo dài thủ tục hoàn tất ghi nhận chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp cho bên mua;
Cũng cần thẩm định, rà soát các thỏa thuận, hợp đồng, giao dịch, các hoạt động kinh doanh khác của Công ty mục tiêu và các nghĩa vụ tồn đọng với bên thứ ba như hợp đồng với nhà cung cấp, hợp đồng cầm cố/thế chấp/vay ký với tổ chức tín dụng hoặc/và bên thứ ba khác, hợp đồng lao động,…; tình hình thực hiện các nghĩa vụ tài chính với cơ quan nhà nước có thẩm quyền…
Chúng tôi khuyến nghị bên mua nên rà soát, kiểm tra về tình trạng pháp lý của cổ phần/phần vốn góp của các cổ đông/thành viên góp vốn hoặc/và tài sản của Công ty mục tiêu có đang được dùng để bảo lãnh, thế chấp, bảo đảm cho nghĩa vụ nào không và các điều kiện giải chấp liên quan;
Chúng tôi cũng lưu ý bên mua cần thực hiện rà soát pháp lý đối với việc chi trả cổ tức/phân chia lợi nhuận đã được thực hiện (nếu có) tại Công ty mục tiêu đã đảm bảo phù hợp với quy định pháp luật và điều lệ Công ty mục tiêu hay chưa để tránh các rủi ro thu hồi cổ tức/lợi nhuận đã chia theo quy định tại Điều 70 và Điều 136 Luật Doanh Nghiệp 20201.
Ls. Nguyễn Thanh Hà, Ls. Ngô Diệu Linh - Công ty Luật TNHH Vietthink
______________________________________________
1 Điều 70 Luật Doanh nghiệp 2020: Thu hồi phần vốn góp đã hoàn trả hoặc lợi nhuận đã chia: Trường hợp hoàn trả một phần vốn góp do giảm vốn điều lệ trái với quy định tại khoản 3 Điều 68 của Luật này hoặc chia lợi nhuận cho thành viên trái với quy định tại Điều 69 của Luật này thì các thành viên công ty phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản khác đã nhận; phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty tương ứng với số tiền, tài sản chưa hoàn trả đủ cho đến khi hoàn trả đủ số tiền, tài sản khác đã nhận.
Điều 136 Luật Doanh nghiệp 2020: Thu hồi tiền thanh toán cổ phần được mua lại hoặc cổ tức: Trường hợp việc thanh toán cổ phần được mua lại trái với quy định tại khoản 1 Điều 134 của Luật này hoặc trả cổ tức trái với quy định tại Điều 135 của Luật này, cổ đông phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản khác đã nhận; trường hợp cổ đông không hoàn trả được cho công ty thì tất cả thành viên Hội đồng quản trị phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị số tiền, tài sản đã trả cho cổ đông mà chưa được hoàn lại.