Một số điểm mới đáng chú ý liên quan đến các loại Hợp đồng xây dựng

Nghị định 37/2015/NĐ-CP làm rõ được các loại hợp đồng, phân định được quyền, nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng và các chủ thể liên quan góp phần quan trọng trong việc đẩy nhanh tiến độ, bảo đảm chất lượng và chi phí của dự án đầu tư xây dựng công trình, góp phần chống thất thoát, lãng phí, giảm đáng kể nợ đọng vốn trong xây dựng, đảm bảo tính công bằng giữa các chủ thể và nâng cao hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng công trình, đặc biệt là các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm trên, đến nay đã hơn 06 năm áp dụng Nghị định 37/2015/NĐ-CP kể từ ngày mới được ban hành, vì vậy một số quy định đã không còn đáp ứng được nhu cầu thực tiễn; và cũng không phù hợp với các quy định của Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật Xây dựng  năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành. 

Chính vì vậy, ngày 01 tháng 4 năm 2021, Chính phủ ban hành Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (“Nghị định 50”).

Nghị định 50/2021/NĐ-CP có một số điểm mới đáng chú ý như sau:

Nghị định số 50 bổ sung thêm khái niệm về loại Hợp đồng xây dựng đơn giản, quy mô nhỏ và cácquy định hướng dẫn chi tiết về loại Hợp đồng này. Đây là hợp đồng xây dựng để thực hiện các gói thầu và có giá trị không vượt quá hạn mức của gói thầu quy mô nhỏ theo quy định của pháp luật về đấu thầu (ví dụ: gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa có giá trị gói thầu không quá 10 tỷ đồng; gói thầu xây lắp, hỗn hợp có giá trị gói thầu không quá 20 tỷ đồng,…), đồng thời nội dung công việc thuộc phạm vi của hợp đồng có tính chất kỹ thuật đơn giản, dễ thực hiện. 

Với tinh thần giản lược các thủ tục thực hiện hợp đồng, mở rộng quyền tự do thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng xây dựng, quy định bắt buộc phải có bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với các hợp đồng xây dựng có giá trị trên 01 tỷ đồng tại Nghị định 37/2015/NĐ-CP đã được điều chỉnh lại tại Nghị định 50 theo hướng mở rộng đối tượng không bắt buộc phải có bảo lãnh tạm ứng với hợp đồng đơn giản, quy mô nhỏ. Tức là khung giá trị của hợp đồng xây dựng không bắt buộc phải có bảo lãnh tạm ứng tăng từ 1 tỷ đồng lên 10 tỷ đồng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa và 20 tỷ đồng đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp, tùy vào quyết định của chủ đầu tư nhưng đảm bảo phù hợp với tính chất công việc của hợp đồng. Đối với hợp đồng đơn giản, quy mô nhỏ, Chính phủ cũng cho phép việc tạm ứng hoặc không tạm ứng do bên giao thầu và bên nhận thầu xem xét, thống nhất theo đề nghị của bên nhận thầu bảo đảm phù hợp với yêu cầu của gói thầu. 

“Hợp đồng theo chi phí cộng phí” cũng là một hình thức hợp đồng xây dựng được quy định tại Điều 140 Luật Xây dựng 2014 nhưng Nghị định số 37/2015/NĐ-CP dường như đã “bỏ quên” không đề cập quy định chi tiết và hướng dẫn về loại hợp đồng này nên khi xác lập và thực hiện các loại hợp đồng  này trong thực tiễn . Trong thực tiễn,  Nghị định số 50 đã chính thức đưa vào nhóm quy định phân loại hợp đồng xây dựng loại hợp đồng này và chính thức tạo cơ sở pháp lý rõ ràng cho hình thức này quy định giá hợp đồng xây dựng và các điều kiện áp dụng trong các Thông tư hướng dẫn sau này. Giá hợp đồng theo chi phí cộng phí là giá hợp đồng chưa xác định được giá trị tại thời điểm ký kết hợp đồng, các bên chỉ thỏa thuận về nguyên tắc xác định Giá hợp đồng bằng cách quy định về nguyên tắc xác định chi phí quản lý, chi phí chung và lợi nhuận trên khối lượng, phạm vi công việc, giá trị hợp đồng làm cơ sở thanh toán, quyết toán. Nhu cầu cần loại hợp đồng này là vì chưa đủ cơ sở xác định phạm vi công việc và chi phí trực tiếp để thực hiện các công việc của hợp đồng ngay tại thời điểm ký kết. Chi phí quản lý, chi phí chung và lợi nhuận được các bên thỏa thuận theo tỷ lệ (%) hoặc theo một giá trị cụ thể được cố định hoặc thay đổi (tăng, giảm, có hoặc không khống chế mức tối đa, tối thiểu) trên cơ sở chi phí trực tiếp thực tế hợp lý. Hình thức hợp đồng này chỉ áp dụng với các gói thầu mà tại thời điểm ký kết hợp đồng các bên chưa đủ cơ sở xác định phạm vi công việc, nhu cầu cần thiết về việc sử dụng vật liệu, nhân công, máy và thiết bị thi công để thực hiện các công việc dự kiến của hợp đồng. 

Khoản 2 Điều 1 Nghị định 50 điều chỉnh lại tên gọi của một số loại hợp đồng xây dựng sau: 

Riêng Hợp đồng EPC được ưu tiên áp dụng đối với dự án phức tạp, có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao và phải tuân thủ chặt chẽ tính đồng bộ, thống nhất từ khâu thiết kế đến khâu cung cấp thiết bị, thi công, đào tạo chuyển giao công nghệ;

Trước khi quyết định áp dụng loại hợp đồng EPC, người quyết định đầu tư có trách nhiệm tổ chức đánh giá các yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, rút ngắn thời gian thực hiện của dự án, tính đồng bộ từ khâu thiết kế, cung cấp thiết bị, thi công xây dựng công trình đến khâu đào tạo vận hành, chuyển giao công trình để đáp ứng mục tiêu, yêu cầu của dự án được phê duyệt và đảm bảo tính khả thi của việc áp dụng hợp đồng EPC so với các loại hợp đồng khác.

Đây cũng không hoàn toàn là các quy định mới, bởi các tiêu chí này đã được quy định rải rác trong các thông tư, hướng dẫn về việc áp dụng Hợp đồng EPC hay hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu gói thầu EPC, ví dụ như tại Thông tư 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016, Thông tư 11/2016/TT-BKHĐT ngày 26/7/2016, hay Chỉ thị 734/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 17/05/2011. Có thể việc bổ sung quy định này tại Nghị định 50/2021/NĐ-CP là để đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật và tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân liên quan áp dụng pháp luật.

Tuy nhiên, bởi có quy định bổ sung liên quan đến việc áp dụng Hợp đồng EPC nên Nghị định 50/2021/NĐ-CP cũng đã có những quy định mới liên quan đến quyền và trách nhiệm của bên giao thầu, bên nhận thầu EPC cũng như việc quản lý thực hiện loại Hợp đồng này.

• Theo Nghị định 37/2015/NĐ-CP, một trong các điều kiện để điều chỉnh đơn giá hợp đồng là khi khối lượng công việc thực tế thực hiện tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng. Nghị định 50 đưa ra điều kiện để điều chỉnh đơn giá là ngoài việc thỏa mãn tăng giảm 20% khối lượng nêu trên thì khối lượng công việc thực tế còn phải đồng thời làm thay đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng và trên 1% đơn giá của công việc đó.
• Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện tăng lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đơn giá mới chỉ được áp dụng cho phần khối lượng thực tế thực hiện vượt quá 120% khối lượng ghi trong hợp đồng.
• Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đơn giá mới được áp dụng cho toàn bộ khối lượng công việc thực tế hoàn thành được nghiệm thu.

Nghị định 50 ban hành với kỳ vọng kịp thời bổ sung các quy định còn chưa đầy đủ, chưa cụ thể; đồng thời bảo đảm tính đồng bộ trong hệ thống pháp luật về xây dựng và khắc phục được những tồn tại, hạn chế nhằm rút ngắn thời gian thực hiện và nâng cao hiệu quả đầu tư dự án.

Nghị định 50 có hiệu lực thi hành ngày 01/04/2021.