Nghị định số 92/2016/NĐ-CP - Bài 2: Nâng sở hữu của bên nước ngoài trong DN vận tải hàng không: 34% hay 49%?

Hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào lĩnh vực kinh doanh vận tải hàng không tại thị trường Việt Nam vẫn gặp phải một số rào cản đáng kể. Một trong những rào cản đó là là quy định về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của bên nước ngoài trong doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không (hãng hàng không). Tại khoản 3 Điều 8 Nghị định 92/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ về các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong lĩnh vực hàng không dân dụng quy định như sau: “3. Doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không có vốn đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện: a) Bên nước ngoài chiếm không quá 30% vốn điều lệ; b) Phải có ít nhất một cá nhân Việt Nam hoặc một pháp nhân Việt Nam giữ phần vốn điều lệ lớn nhất. Trường hợp pháp nhân Việt Nam có vốn đầu tư nước ngoài thì phần vốn góp nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ của pháp nhân.”
Quy định này ngay từ khi ban hành đã gặp phải sự phản đối của dư luận, đặc biệt là của các hãng hàng không tư nhân trong nước. Vì nó được cho là hạn chế quyền sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp niêm yết so với các văn bản hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán. Cụ thể, theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 60/2015/NĐ-CP ngày 26/6/2015 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán, thì các tổ chức, cá nhân nước ngoài được sở hữu tối đa 49% tổng số lượng cổ phiếu đang lưu hành một công ty niêm yết hoặc một tỷ lệ quy định theo điều ước quốc tế hoặc pháp luật chuyên ngành. Trong khi đó, Nghị định 92 chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài sở hữu tối đa không quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không.
Quy định này sẽ khiến các doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không đã niêm yết gặp phải khó khăn trong việc thu hút dòng vốn ngoại thông qua thị trường chứng khoán. Mặt khác, việc khống chế tỷ lệ sở hữu cổ phần ở mức 30% vốn điều lệ cũng không khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao vốn, công nghệ và kinh nghiệm quản lý để tập trung phát triển các doanh nghiệp vận tải hàng không trong nước. Qua đó làm chậm tiến trình phát triển tăng tốc của các hãng hàng không nội địa để bắt kịp với trình độ của khu vực và thế giới.
Hiện nay Chính phủ đang xem xét sửa đổi, bổ sung Nghị định 92. Một trong những nội dung được sửa đổi là nâng tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không (được quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định 92). Nhiều ý kiến cho rằng cần nâng trần tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài lên mức 49% vốn điều lệ của doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không cho phù hợp với pháp luật về chứng khoán, Mặt khác, quy định tỷ lệ sở hữu tối đa 49% vốn điều lệ cũng đảm bảo sự đối xử bình đẳng đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực kinh doanh vận tải hàng không. Qua đó tạo cú huých trong việc chuyển giao vốn, công nghệ, kinh nghiệm quản lý từ nước ngoài cho các hãng hàng không trong nước.
Trong khi đó, Bộ Giao thông Vận tải (GTVT) lại chỉ đề xuất nâng tỷ lệ sở hữu vốn của bên nước ngoài từ mức 30% lên 34% vốn điều lệ của doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không. Đề xuất này cũng nhận được sự đồng tình ủng hộ của một số bộ, ngành của Việt Nam. Theo lập luận của Bộ GTVT và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan, việc nâng tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài lên 34% vốn điều lệ vừa tăng cơ hội tham gia vốn của nhà đầu tư nước ngoài, vừa đảm bảo quyền kiểm soát của bên Việt Nam trong việc thông qua các quyết định quan trọng của đại hội đồng cổ đông doanh nghiệp (vì tỷ lệ biểu quyết thông qua theo Luật Doanh nghiệp là 65%). Ngược lại, nếu nâng tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài lên 49% vốn điều lệ sẽ tạo cơ hội để bên nước ngoài dễ dàng phủ quyết khi biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Điều này sẽ đe dọa ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền kiểm soát và các quyền lợi khác của các cổ đông Việt Nam (nhất là cổ đông nhà nước) trong các hãng hàng không. 
Theo quan điểm của chúng tôi, lập luận trên đây của Bộ GTVT và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa thực sự thuyết phục, bởi các lý do sau đây:
Thứ nhất, việc nâng tỷ lệ sở hữu vốn của bên nước ngoài lên 49% vốn điều lệ không đe dọa quyền kiểm soát của nhà nước trong các hãng hàng không có vốn nhà nước. Hiện tại Vietnam Airlines là hãng hàng không do Nhà nước nắm giữ trên 90% vốn điều lệ. Theo Nghị định 183/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ về Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tổng Công ty Hàng không Việt Nam thì Vietnam Airlines được tổ chức theo hình thức công ty TNHH Một thành viên. Bộ GTVT là cơ quan được Chính phủ phân công đại diện chủ sở hữu nhà nước tại Vietnam Airlines. Theo quy định tại Điều 11 và Điều 19 của Điều lệ tổ chức và hoạt động của Vietnam Airlines thì việc cho phép hay không cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn hoặc mua lại vốn góp tại Doanh nghiệp thuộc thẩm quyền xem xét, quyết định của Bộ GTVT. Như vậy, kể cả trong trường hợp quy định nâng tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài lên 49% vốn điều lệ thì nhà nước vẫn hoàn toàn có quyền kiểm soát và cho phép nhà đầu tư nước ngoài nâng tỷ lệ sở hữu cổ phần tại Vietnam Airlines hay không.
Thứ hai, việc hạn chế tỷ lệ sở hữu vốn của bên nước ngoài không vượt quá 34% vốn điều lệ vẫn không thể loại bỏ hoàn toàn quyền phù quyết của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không. Theo quy định tại Điều 144 Luật Doanh nghiệp 2014 thì tỷ lệ tối thiểu để thông qua các nội dung thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ công ty cổ phần là 65% tổng số cổ phần biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp tán thành, nhưng Luật lại cho phép Điều lệ của công ty quy định tỷ lệ biểu quyết cụ thể. Như vậy, các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp vận tải hàng không vẫn có thể thỏa thuận ngầm với nhau về việc nâng tỷ lệ biểu quyết thông qua các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ lên mức trên 65%, qua đó các cổ đông nước ngoài vẫn hoàn toàn có quyền phủ quyết các nghị quyết của ĐHĐCĐ khi cần thiết.
Thứ ba, mặc dù quy định hạn chế tỷ lệ sở hữu vốn trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 34% vốn điều lệ của doanh nghiệp, nhưng Nghị định 92 hiện hành cũng như Dự thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 92 lại không ngăn cản việc nhà đầu tư nước ngoài vừa sở hữu cổ phần trực tiếp tại doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không, vừa sở hữu cổ phần gián tiếp thông qua một pháp nhân Việt Nam mà pháp nhân đó sở hữu cổ phần của hãng hàng không. Điều này cho phép tỷ lệ sở hữu vốn thực tế của bên nước ngoài trong doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không có thể vượt quá mức trần 30% (hay 34%) theo quy định của pháp luật. Thông qua đó, bên nước ngoài vẫn có thể thâu tóm hoặc chi phối quyền điều hành, kinh doanh tại doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không trong nước. Như vậy việc quy định trần tỷ lệ sở hữu của bên nước ngoài không vượt quá 30% (hay 34%) vốn điều lệ của doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không trên thực tế khó có thể ngăn chặn hoàn toàn nguy cơ các hãng hàng không bị thâu tóm bởi các nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, quy định này sẽ kéo theo các giao dịch thỏa thuận ngầm vể sở hữu vốn góp, khiến cho việc quản lý và kiểm soát của Chính phủ đối với sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào các doanh nghiệp vận tải hàng không trong nước càng trở nên phức tạp.
Ngoài ra, việc hạn chế tỷ lệ sở hữu vốn góp của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp kinh doanh vận tải hàng không tại Việt Nam ở mức 30% (hay 34%) đang đi ngược lại xu hướng chung của các quốc gia trong khu vực ASEAN. Theo các kết quả nghiên cứu đã được công bố, hiện nay hầu hết các quốc gia thành viên của ASEAN hoặc không có quy định giới hạng tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài tại hãng hàng không trong nước, hoặc quy định tỷ lệ sở hữu vốn tối đa cao hơn so với quy định của Việt Nam, cụ thể như sau: