THÚC ĐẨY ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC PPP TRONG LĨNH VỰC HẠ TẦNG GIAO THÔNG VÀ NĂNG LƯỢNG, TỪ KINH NGHIỆM TƯ VẤN PHÁP LÝ THỰC TIỄN

2. Một số gợi ý cụ thể về hoàn thiện quy định pháp luật nhằm thu hút đầu theo phương thức đầu tư PPP: 

(i) Ghi nhận và tuân thủ các nguyên tắc đặc thù trong quan hệ đối tác “công-tư”

Bên cạnh việc tuân thủ các nguyên tắc chung về đầu tư dự án, hợp đồng theo pháp luật về đầu tư, pháp luật dân sự, các nguyên tắc quản lý đầu tư theo phương thức PPP (Điều 7 Luật PPP) và biện pháp bảo đảm đầu tư (Điều 80 Luật PPP 2020) cũng cần phải được bảo đảm và cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật và hợp đồng dự án. Cụ thể:

• Về nguyên tắc bình đẳng giữa Nhà nước với NĐT, DNDA (khoản 4 Điều 7 Luật PPP 2020): 

Một đặc điểm nổi bật của dự án PPP là sự khác biệt về địa vị pháp lý của Nhà đầu tư và Nhà nước thường là nguyên nhân dẫn đến những sự bất bình đẳng trong các hợp đồng dự án PPP. Khó khăn lớn nhất trong việc đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP là phải tìm được điểm cân bằng, hài hòa giữa lợi ích của Nhà nước và lợi ích của NĐT, DNDA, trong bối cảnh “DNDA được làm những gì luật không cấm, nhưng CQCTQ chỉ được làm những gì pháp luật quy định”. Trong khi đó, chủ thể “Nhà nước” trong dự án PPP còn có sự tham gia của rất nhiều các cơ quan quản lý Nhà nước với chức năng, thẩm quyền quản lý bị giới hạn trong từng lĩnh vực và theo một hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh riêng cho lĩnh vực đó. Bởi vậy, mặc dù Luật PPP có quy định về nguyên tắc này, nhưng thực tế Nhà đầu tư thường sẽ phải có sự “nhượng bộ” từ quá trình đàm phán Hợp đồng dự án cho đến các bước về triển khai, thực hiện dự án PPP. Đây chính là một trong những nguyên nhân khiến cho mô hình đầu tư theo phương thức PPP trở nên kém hấp dẫn với các NĐT.

Do vậy, việc quy định rõ ràng và nhấn mạnh nguyên tắc bình đẳng giữa Nhà nước với NĐT, DNDA trong Luật PPP 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành là rất cần thiết. Theo chúng tôi, nguyên tắc này có thể được quy định rõ là một nguyên tắc trong đàm phán và thực hiện hợp đồng dự án, tạo cơ sở để Nhà đầu tư, DNDA được đề xuất các điều khoản, cơ chế linh hoạt trong toàn bộ quá trình triển khai, thực hiện Dự án PPP. Như vậy sẽ đảm bảo tính khả thi của các hợp đồng dự án PPP cũng như hiệu quả của việc triển khai các dự án PPP trên thực tế.

• Về nguyên tắc NĐT, DNDA được bảo lưu và áp dụng chính sách, quy định ưu đãi hơn: 

Các dự án PPP có đặc điểm chung là thời gian hoạt động khá dài, trong quá trình triển khai thực hiện chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau. Do đó, mỗi khi có sự thay đổi về chính sách, pháp luật của Nhà nước thường sẽ kéo theo những tác động (cả tích cực lẫn tiêu cực) đến các dự án PPP cũng như có thể đe dọa xâm hại đến các quyền, lợi ích hợp pháp của NĐT, DNDA. Do vậy, để đảm bảo tính ổn định của hợp đồng dự án PPP, tạo yên tâm cho NĐT, DNDA pháp luật về PPP cần phải ghi nhận nguyên tắc NĐT, DNDA được bảo lưu và được hưởng các quy định có lợi hơn trong quá trình thực hiện hợp đồng như một nguyên tắc cốt lõi chi phối hợp đồng dự án PPP. 

Nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều 13 Luật Đầu tư 2020 như một biện pháp bảo đảm đầu tư nhưng chưa được quy định hoàn toàn rõ ràng tại khoản 1 Điều 80 Luật PPP 2020[2]. Do vậy, cần có các quy định, cơ chế cho phép Nhà nước và Nhà đầu tư được đàm phán, đưa các quy định cụ thể về nguyên tắc bảo đảm đầu tư, các nguyên tắc về bảo lưu, hưởng ưu đãi đầu tư vào trong Hợp đồng dự án. 

(ii) Nới tỷ lệ vốn tham gia của Nhà nước trong các dự án PPP

Liên quan đến quy định về tỷ lệ vốn Nhà nước tham gia trong các dự án PPP (Khoản 2 Điều 69 Luật PPP) bị khống chế tỷ lệ vốn Nhà nước tham gia không vượt quá 50% tổng mức đầu tư dự án PPP. Hiện nay, một số dự án có nhu cầu sử dụng vốn cao hoặc có nhu cầu về giải phóng mặt bằng lớn tại các dự án về hạ tầng giao thông, nếu phải duy trì tỷ lệ trên thì sẽ dẫn đến kéo dài thời gian hoàn vốn, khó khăn trong việc huy động vốn từ các nhà đầu tư và các tổ chức tín dụng và kéo dài tiến độ triển khai, thực hiện dự án. 

Tháng 10/2023, tại Tờ trình của Chính phủ về Dự thảo Nghị quyết thí điểm một số cơ chế, chính sách đặc thù về đầu tư xây dựng công trình giao thông đường bộ, một số địa phương cũng đã có đề xuất sửa đổi quy định về tỷ lệ vốn nhà nước tham gia trong các dự án PPP. Chúng tôi đồng quan điểm với đề xuất của các địa phương về việc các dự án PPP cần phải nới tỷ lệ tham gia vốn của Nhà nước trên mức 50% tổng mức đầu tư dự án.

(iii) Quy định rõ ràng và nhất quán về phân cấp thẩm quyền quyết định đầu tư và bố trí nguồn vốn đầu tư

Liên quan đến quyền đầu tư, quyết định đầu tư dự án quốc lộ, cao tốc qua nhiều địa phương: Hiện chưa có quy định về việc giao một địa phương quyết định chủ trương đầu tư và bố trí vốn đối với các dự án đầu tư thực hiện trên địa bàn nhiều địa phương. Hơn nữa, nếu Bộ GTVT phân cấp thẩm quyền cho một địa phương là cơ quan chủ quản đầu tư dự án, thì có thể đảm bảo được tính chủ động, linh hoạt và trách nhiệm của địa phương nhưng lại không phù hợp với quy định của Luật Ngân sách nhà nước. Vì việc đầu tư, nâng cấp mở rộng tuyến đường quốc lộ thuộc nhiệm vụ chi của ngân sách Trung ương, do Bộ GTVT quản lý, quyết định đầu tư và bố trí vốn thực hiện và không được không cho phép địa phương là cơ quan chủ quản, sử dụng ngân sách địa phương để đầu tư các dự án đầu tư quốc lộ, cao tốc thuộc nhiệm vụ chi của ngân sách Trung ương.

Như vậy, cần tiếp tục hoàn thiện các quy định có liên quan đến phân cấp thẩm quyền quyết định đầu tư các dự án liên tỉnh, bố trí và quản lý, sử dụng vốn Ngân sách từ Trung ương tới địa phương để giải quyết được các bất cập, vướng mắc nêu trên. Đối với dự án PPP, chúng tôi thấy rằng, cũng có thể cân nhắc điều chỉnh Luật Ngân sách Nhà nước theo hướng mở rộng phạm vi thu - chi ngân sách địa phương tạo điều kiện để địa phương có nguồn lực đầu tư, quản lý, nâng cấp, bảo trì kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ trên địa bàn tỉnh, nhằm linh hoạt trong việc sử dụng ngân sách Trung ương và địa phương.

(iv) Quy định rõ ràng về cơ chế, trách nhiệm hỗ trợ tài chính, thanh toán và chia sẻ rủi ro doanh thu

• Về hỗ trợ tài chính, huy động vốn từ khu vực Nhà nước

Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Mexico, Philippines, …do việc đầu tư vào lĩnh vực giao thông đòi hỏi một lượng vốn lớn, pháp luật thường quy định nhà nước phải có những chính sách hỗ trợ trực tiếp và gián tiếp về tài chính cho các NĐT. Tuy nhiên tại Việt Nam hiện chưa có quy định về việc Nhà nước hỗ trợ trực tiếp bằng nguồn vốn ngân sách hoặc có các quỹ tài chính riêng dành cho các dự án PPP. Điều này xuất phát từ thực tế là nguồn ngân sách nhà nước còn hạn hẹp trong khi phải dành ưu tiên cho các chương trình, dự án đầu tư công và các chương trình trọng điểm quốc gia khác. 

Các dự án về năng lượng, năng lượng tái tạo hiện nay tại Việt Nam thường có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài và các ngân hàng, tổ chức tín dụng nước ngoài và đòi hỏi các điều kiện cấp vốn vay đặc thù hơn so với các ngân hàng, tổ chức tín dụng trong nước. Các Nhà đầu tư thường có nhu cầu được Nhà nước hỗ trợ về việc hoàn tất các thủ tục pháp lý có liên quan theo yêu cầu của Ngân hàng cấp vốn. Ngoài ra, những cam kết của Nhà nước về việc sẽ hỗ trợ Nhà đầu tư, đảm bảo phương án tài chính cho Nhà đầu tư là một trong những nội dung rất quan trọng để các Ngân hàng, tổ chức tín dụng xem xét cấp vốn cho Dự án.

Để tạo sự hấp dẫn trong thu hút đầu tư theo phương thức PPP, theo quan điểm của chúng tôi, mặc dù Nhà nước không trực tiếp huy động vốn thay cho Nhà đầu tư, nhưng vẫn có thể cân nhắc bổ sung các quy định về trách nhiệm của CQCTQ, Cơ quan ký Hợp đồng dự án trong việc hỗ trợ NĐT, DNDA các thủ tục thu xếp tài chính và giải ngân vốn cho dự án PPP. 

• Về thanh toán phần vốn Nhà nước tại các dự án PPP

Thực tế triển khai, thực hiện các dự án PPP trong lĩnh vực hạ tầng giao thông và năng lượng, môi trường đều cho thấy việc chậm thanh toán cho DNDA phần vốn Nhà nước là một trong những nguyên nhân gây chậm tiến độ dự án cũng như chậm trễ trong việc đưa dự án đi vào khai thác. 

Ví dụ, tại một số dự án BOT về hạ tầng giao thông đã xảy ra tình trạng NĐT, DNDA đã hoàn thành xây dựng công trình, nhưng các hạng mục phụ trợ được đầu tư bằng vốn Nhà nước chưa hoàn thành do chậm giải ngân nên dự án chưa thể đưa vào vận hành, gây thiệt hại cho NĐT, DNDA. Tại một số dự án về năng lượng đốt rác phát điện (mặc dù không theo phương thức PPP) nhưng cũng gặp vướng mắc về việc Nhà nước chậm thanh toán phí dịch vụ xử lý chất thải rắn sinh hoạt cho Nhà đầu tư, tiềm ẩn rủi ro làm phá vỡ phương án tài chính của Nhà đầu tư.

Các quy định pháp luật hiện nay không quy định đủ chi tiết và rõ ràng về cơ chế xử lý vi phạm và bồi thường thiệt hại của Nhà nước trong trường hợp Nhà nước vi phạm thanh toán với NĐT, DNDA. Trong khi đó, các Hợp đồng dự án thường có xu hướng quy định rất chặt về chế tài với NĐT; hoặc nếu không quy định rõ trong Hợp đồng dự án, thì NĐT vẫn phải chịu nhiều trách nhiệm pháp lý đã được quy định trong hệ thống văn bản luật chuyên ngành. Đây là một điểm dẫn đến việc Nhà đầu tư băn khoăn và không mặn mà với phương thức PPP. 

Vì vậy, chúng tôi cho rằng các văn bản pháp luật hiện nay cũng có thể xem xét bổ sung thêm quy định về chế tài xử lý vi phạm trong trường hợp Nhà nước vi phạm nghĩa vụ thanh toán với Nhà đầu tư. Điều này tạo ra cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho việc đàm phán Hợp đồng dự án, cũng như tạo ra sự yên tâm hơn cho Nhà đầu tư, Ngân hàng cấp vốn của dự án; và đồng thời làm tăng trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước trong việc tổ chức thực hiện, nghiệm thu, thanh toán tại các dự án PPP.

Liên quan đến cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu quy định tại Luật PPP tại Điều 82 Luật PPP: Cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu của dự án là một trong những nội dung mới của Luật PPP 2020 (Điều 82) và được quy định hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 28/2021/NĐ-CP, cụ thể, doanh thu trên 125% so với dự tính thì doanh nghiệp phải chia sẻ với Nhà nước hoặc giảm xuống dưới 75% thì Nhà nước sẽ phải thanh toán phần chênh lệch để đảm bảo doanh thu tối thiểu cho Nhà đầu tư. 

Quy định này thể hiện sự công bằng, bình đẳng về lợi ích và cùng chia sẻ rủi ro giữa CQCTQ và NĐT, DNDA, nhưng lại chưa được hướng dẫn cụ thể về cơ chế bù đắp, nguồn để bù đắp và trình tự, thẩm quyền phê duyệt mức chia sẻ sụt giảm doanh thu từ Nhà nước theo quy định của Luật Ngân sách Nhà nước. Ví dụ như: 

Về điều kiện áp dụng việc chia sẻ phần doanh thu tăng, giảm: Theo Điều 82 Luật PPP 2020,  việc chia sẻ phần doanh thu tăng, giảm được áp dụng sau khi đã thực hiện các biện pháp điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án. Theo khoản 3 Điều 65 Luật PPP, việc thỏa thuận điều chỉnh giá, phí sản phẩm, dịch vụ công cho từng thời kỳ phải phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí và các bên phải sửa đổi Hợp đồng dự án PPP. Theo quy định tại Điều 50, 51 Luật PPP, việc sửa đổi nội dung hoặc điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP phải được các bên đàm phán và ký kết thành phụ lục hợp đồng. Nhưng Pháp luật hiện hành lại không quy định cụ thể về thời hạn đàm phán sửa đổi, điều chỉnh thời hạn hợp đồng để có cơ sở thực hiện. 

Về chi phí xử lý: Theo quy định tại Điều 82 Luật PPP, chi phí xử lý cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu được sử dụng từ nguồn dự phòng ngân sách trung ương hoặc ngân sách địa phương. Việc chi từ nguồn dự phòng ngân sách phải tuân theo trình tự, thủ tục, hồ sơ chặt chẽ và phải được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật về ngân sách và quy định tại khoản 4 Điều 17 Nghị định 28/2021/NĐ-CP.

Trong khi đó, thời điểm xác định được mức doanh thu tăng, giảm để áp dụng cơ chế chia sẻ là khá lâu; trình tự, thủ tục xem xét xác định điều kiện áp dụng chia sẻ doanh thu tăng giảm, trình tự thủ tục phê duyệt ngân sách để làm chi phí xử lý cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu rất chặt chẽ và phức tạp và kéo dài. Vậy nên quy định về tiến độ thực hiện cơ chế chia sẻ phần doanh thu tăng, giảm tại khoản 4 Điều 82 Luật PPP 2020 là rất khó thực hiện[3], gây thiệt hại cho cả Nhà nước và NĐT, DNDA.

Do vậy, để đảm bảo hài hòa lợi ích của nhà nước, NĐT và DNDA, có thể cân nhắc bổ sung rõ các quy định về áp dụng cơ chế chia sẻ phần doanh thu tăng, giảm của dự án theo hướng:

• Quy định rõ về thời hạn yêu cầu Kiểm toán Nhà nước hoàn thành việc kiểm toán phần doanh thu tăng, giảm để rút ngắn thời gian xác định mức doanh thu tăng, giảm; quy định chi tiết về thời hạn các bên phải hoàn thành đàm phán sửa đổi, điều chỉnh thời hạn hợp đồng liên quan đến xử lý phần doanh thu tăng, giảm theo quy định tại Điều 50, 51 và 65 Luật PPP 2020;
• Bổ sung quy định về trách nhiệm của các bên trong việc đẩy nhanh thủ tục xác định doanh thu tăng, giảm của dự án và thủ tục đàm phán sửa đổi, điều chỉnh thời hạn thực hiện Hợp đồng dự án liên quan đến xử lý phần doanh thu tăng, giảm;
• Bổ sung quy định hướng dẫn về các phương án, giải pháp xử lý trách nhiệm của các bên trong trường hợp các thủ tục trên đây bị chậm trễ và gây thiệt hại cho một hoặc các bên hoặc cho phép các bên được đàm phán nội dung này trong Hợp đồng dự án.

III. Một số giải pháp đề xuất khác
Bên cạnh việc hoàn thiện chính sách và pháp luật về PPP, chúng tôi thấy có thể xem xét thực hiện thêm các biện pháp như:

Cải cách thủ tục hành chính, có các cơ chế hỗ trợ về thủ tục từ giai đoạn chuẩn bị đầu tư, thực hiện đầu tư để đẩy nhanh tiến độ, rút ngắn thời gian thực hiện dự án. Các thông tin từ bước chuẩn bị dự án, tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án cần được đảm bảo công khai minh bạch thông tin.

Xây dựng và tăng cường các cơ chế phối hợp giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các bên liên quan trong toàn bộ quá trình chuẩn bị đầu tư, đầu tư thực hiện Dự án, giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán dự án PPP.

Tạo điều kiện để các nhà đầu tư trong và ngoài nước có thể tiếp cận thông tin về chính sách, pháp luật, môi trường đầu tư; tạo điều kiện cho các Nhà đầu tư được tiếp cận các nguồn vốn vay, vốn tài trợ; hỗ trợ Nhà đầu tư thực hiện các thủ tục vay vốn, giải ngân vốn đầu tư Dự án.
*****************
Chú thích:
[1] Nghị định số 28/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ Quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư; Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 của Chính phủ Hướng dẫn Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư; Nghị định số 69/2019/NĐ-CP ngày 15/8/2019 của Chính phủ Quy định về việc sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao; và các Thông tư hướng dẫn gồm: Thông tư số 08/2022/TT-BTC ngày 09/02/2022 của Bộ Tài chính Quy định về quản lý, sử dụng các khoản thu, chi trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư; Thông tư số 09/2021/TT-BKHĐT ngày 16/11/2021 của Bộ KHĐT Hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư và dự án đầu tư có sử dụng đất; Thông tư số 09/2022/TT-BGTVT ngày 22/6/2022 của Bộ GTVT Hướng dẫn một số nội dung về phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu lựa chọn nhà đầu tư theo phương thức đối tác công tu và Mẫu loại hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao thuộc Ngành giao thông vận tải; Hiện Bộ Xây dựng đang chủ trì xây dựng Thông tư hướng dẫn quản lý các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật đô thị và đang lấy ý kiến góp ý về dự thảo Thông tư này.

[2] Điều 13 Luật Đầu tư 2020: “ 1. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư mới, ưu đãi đầu tư cao hơn thì nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của văn bản pháp luật mới cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án đầu tư, trừ ưu đãi đầu tư đặc biệt đối với dự án đầu tư thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 5 Điều 20 của Luật này; 2. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước đó cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án đầu tư.

Khoản 1 Điều 80 Luật PPP 2020: “Nhà đầu tư, DNDA được hưởng các bảo đảm đầu tư theo quy định của Luật này và pháp luật về đầu tư”.

Nhưng khoản 3 Điều 4 Luật Đầu tư 2020 lại quy định: “3. Trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật Đầu tư và luật khác đã được ban hành trước ngày Luật Đầu tư có hiệu lực thi hành về trình tự, thủ tục đầu tư kinh doanh, bảo đảm đầu tư thì thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư, trừ các trường hợp sau đây:…..c) Thẩm quyền, trình tự, thủ tục đầu tư, thực hiện dự án; pháp luật điều chỉnh hợp đồng dự án; bảo đảm đầu tư, cơ chế quản lý vốn nhà nước áp dụng trực tiếp cho dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư”.
[3] Khoản 4 Điều 82 Luật PPP 2020: “Định kỳ hàng năm, các bên trong hợp đồng dự án PPP xác định doanh thu thực tế, gửi cơ quan tài chính có thẩm quyền thực hiện cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu”.