Tin Liên Quan
Quay lại Bản in
Cỡ chữ

Đánh giá tiêu chí “lịch sử không hoàn thành hợp đồng” và “kiện tụng đang giải quyết” trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và xây lắp

Đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc biệt, được áp dụng nhằm tuyển chọn các đối tác, nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ theo quy trình chặt chẽ trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế1. Đấu thầu là quy trình bắt buộc áp dụng khi lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ tư vấn, phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp tại khu vực nhà nước hoặc khi tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất2. Các chủ thể trong khu vực tư nhân cũng được khuyến khích áp dụng quy trình đấu thầu nhằm đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư/bên mời thầu sẽ tuyển chọn được những nhà thầu có chất lượng và phù hợp nhất với các tiêu chí mà bên mời thầu đặt ra. Ở chiều ngược lại, đấu thầu cũng tạo sân chơi bình đẳng, trao cơ hội cho rất nhiều doanh nghiệp, qua đó, thúc đẩy sự cạnh tranh lành mạnh và đòi hỏi các doanh nghiệp phải có uy tín và năng lực thực sự.

Trong vai trò là bên dự thầu đi tìm kiếm các cơ hội đầu tư, kinh doanh thông qua đấu thầu, nhà thầu phải đáp ứng rất nhiều tiêu chí về năng lực, kinh nghiệm, uy tín do bên mời thầu đặt ra. Trong đó, “uy tín thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó” và “tình trạng kiện tụng đang giải quyết” là những tiêu chí quan trọng được xem xét đánh giá khi chấm thầu3. Các chủ đầu tư, bên mời thầu sẽ đánh giá, phân loại nhà thầu dựa trên các tiêu chuẩn/tiêu chí về năng lực kinh nghiệm, kỹ thuật, năng lực tài chính và giá cả hàng hóa/dịch vụ do nhà thầu đề xuất. Khi chấm thầu, các tiêu chí đánh giá nhà thầu sẽ được chấm theo thang điểm 100 hoặc và đánh giá đạt/không đạt. Tùy thuộc vào tính chất là gói thầu mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, gói thầu xây lắp, hay là đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, chủ đầu tư/bên mời thầu sẽ đặt ra các tiêu chí cụ thể phù hợp với đặc thù của gói thầu trên cơ sở vận dụng các quy định của pháp luật và các mẫu hồ sơ mời thầu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Trong phạm vi giới hạn, bài viết xin phân tích quy định của pháp luật về tiêu chí “uy tín thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự” và “tình trạng kiện tụng đang giải quyết” được áp dụng trong gói thầu mua sắm hàng hóa và gói thầu xây lắp theo phương thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế trong nước.


Mẫu hồ sơ mời thầu (“HSMT”) đối với gói thầu mua sắm hàng hóa áp dụng phương thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế trong nước được ban hành kèm Thông tư 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16/6/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa (“Thông tư 05/2015”); và mẫu HSMT đối với gói thầu xây lắp áp dụng phương thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế trong nước được ban hành kèm theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp  (“Thông tư 03/2015”). Theo đó, mẫu HSMT bàn hành kèm theo Thông tư 03/2015 và Thông tư 05/2015 có quy định tương đối giống nhau về các tiêu chí “uy tín thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự” và “tình trạng kiện tụng đang giải quyết”. Trong đó, tiêu chí “uy tín thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự” được chi tiết hóa thành 2 tiêu chí nhỏ là “Kinh nghiệm thực hiện hợp đồng tương tự” và “Lịch sử không hoàn thành hợp đồng”.

1. Về tiêu chí “Kinh nghiệm thực hiện hợp đồng tương tự”

Đây là tiêu chí cứng, bắt buộc phải có trong tất cả các HSMT của gói thầu mua sắm hàng hóa, và gói thầu xây lắp. Tiêu chí này được giải thích tại mẫu HSMT như sau:

Khi dự thầu, theo yêu cầu của HSMT được bên mời thầu công bố, Nhà thầu phải kê khai số lượng tối thiểu các hợp đồng tương tự mà nhà thầu đã hoàn thành toàn bộ hoặc hoàn thành phần lớn với tư cách là nhà thầu chính (độc lập hoặc thành viên liên danh) hoặc nhà thầu phụ trong vòng một vài năm trở lại đây (tính đến thời điểm đóng thầu). Trong đó:
  • Số lượng hợp đồng tương tự thông thường từ 1 đến 3 hợp đồng, hoặc có thể nhiều hơn, tùy thuộc vào quy mô, tính chất của gói thầu và tình hình thực tế của Bên mời thầu. 
  • Hợp đồng tương tự với gói thầu mua sắm hàng hóa bao gồm: (1) Tương tự về chủng loại, tính chất, tức là có cùng chủng loại, tương tự về đặc tính kỹ thuật và tính năng sử dụng với hàng hóa của gói thầu đang xét; và (2) Tương tự về quy mô, tức là có giá trị hợp đồng bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị của gói thầu đang xét. 
  • Hợp đồng tương tự gói với thầu xây lắp bao gồm: (1) Tương tự về bản chất và độ phức tạp, tức là có cùng loại và cấp công trình tương tự hoặc cao hơn cấp công trình yêu cầu cho gói thầu đang xét theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với các công việc đặc thù, có thể chỉ yêu cầu nhà thầu phải có hợp đồng thi công tương tự về bản chất và độ phức tạp đối với các hạng mục chính của gói thầu; (2) Tương tự về quy mô công việc, tức là có giá trị công việc xây lắp bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị công việc xây lắp của gói thầu đang xét (Ví dụ: hai công trình có cấp thấp hơn liền kề với cấp của công trình đang xét, quy mô mỗi công trình cấp thấp hơn liền kề bằng hoặc lớn hơn 70% giá trị công việc xây lắp của gói thầu đang xét thì được đánh giá là một hợp đồng xây lắp tương tự).
  • Đối với các gói thầu có tính chất đặc thù hoặc ở các địa phương mà năng lực của nhà thầu trên địa bàn còn hạn chế, có thể yêu cầu giá trị của hợp đồng trong khoảng 50% đến 70% giá trị của gói thầu đang xét.
  • Trường hợp trong HSMT yêu cầu nhà thầu đã thực hiện từ hai hợp đồng tương tự trở lên thì nhà thầu phải đáp ứng tối thiểu một hợp đồng với quy mô, tính chất tương tự gói thầu đang xét. Quy mô của các hợp đồng tương tự tiếp theo được xác định bằng cách cộng các hợp đồng có quy mô nhỏ hơn nhưng phải bảo đảm các hợp đồng đó có tính chất tương tự với các hạng mục cơ bản của gói thầu đang xét.
  • Hoàn thành phần lớn nghĩa là hoàn thành ít nhất 80% khối lượng công việc của hợp đồng.
  • Với các hợp đồng mà nhà thầu đã tham gia với tư cách là thành viên liên danh hoặc nhà thầu phụ thì chỉ tính giá trị phần việc do nhà thầu thực hiện.
  • Các hợp đồng tương tự được dùng để kê khai khi dự thầu là các Hợp đồng đã hoàn thành trong thời hạn thông thường là từ 3-5 năm. 
2. Về tiêu chí “Lịch sử không hoàn thành hợp đồng” 

Đây cũng là một tiêu chí cứng, bắt buộc phải có trong tất cả các HSMT của gói thầu mua sắm hàng hóa, và gói thầu xây lắp. Tiêu chí này được giải thích tại mẫu HSMT như sau:
  • Hợp đồng không hoàn thành bao gồm: (1) Hợp đồng bị Chủ đầu tư kết luận nhà thầu không hoàn thành và nhà thầu không phản đối; và (2) Hợp đồng bị Chủ đầu tư kết luận nhà thầu không hoàn thành, không được nhà thầu chấp thuận nhưng đã được trọng tài hoặc tòa án kết luận theo hướng bất lợi cho nhà thầu;
  • Các hợp đồng không hoàn thành không bao gồm các hợp đồng mà quyết định của Chủ đầu tư đã bị bác bỏ bằng cơ chế giải quyết tranh chấp. Hợp đồng không hoàn thành phải dựa trên tất cả những thông tin về tranh chấp hoặc kiện tụng được giải quyết theo quy định của cơ chế giải quyết tranh chấp của hợp đồng tương ứng và khi mà nhà thầu đã hết tất cả các cơ hội có thể khiếu nại;
  • Thông thường, nhà thầu sẽ phải kê khai thông tin về các hợp đồng không hoàn thành trong khoảng thời gian từ 3 đến 5 năm trước năm có thời điểm đóng thầu.
Uy tín rõ ràng là một tiêu chí quan trọng hàng đầu trong tất cả các quan hệ hợp tác kinh doanh, và uy tín thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự lại càng quan trọng hơn khi đây là một tiêu chí cứng được quy định trong Luật Đấu thầu. Vì vậy, để giữ gìn uy tín của mình, các nhà thầu luôn phải nỗ lực hoàn thành tất cả nghĩa vụ của họ theo hợp đồng đã ký kết, tuyệt đối không vi phạm nghĩa vụ do lỗi chủ quan. Nếu gặp phải tình huống bất khả kháng dẫn đến không thể hoàn thành nghĩa vụ hoặc có những sự kiện vi phạm không phải do lỗi của mình, thì Nhà thầu phải đưa ra các căn cứ chứng minh về tình trạng bất khả kháng/không do lỗi của mình và cần phản đối đến cùng các kết luận vô căn cứ của chủ đầu tư/bên mời thầu khi cho rằng nhà thầu vi phạm hợp đồng. Việc phản đối này không chỉ có ý nghĩa để bảo vệ quyền lợi ngắn hạn (liên quan đến chính hợp đồng đang thực hiện đó), mà còn bảo vệ uy tín lâu dài, đặc biệt là khi nhà thầu tiếp tục tìm kiếm các cơ hội cung cấp hàng hóa, dịch vụ thông qua việc dự thầu trong tương lai. 

Hãy phân tích tiêu chí này trong tình huống cụ thể sau đây:

Ví dụ 1: Công ty B là tổng thầu EPC cho Dự án Khách sạn do Công ty A làm chủ đầu tư. Trong phạm vi công việc của hợp đồng, Công ty B phải cung cấp thiết bị nội thất nhập khẩu cho Dự án, nhưng do ảnh hưởng của dịch bệnh Covid-19 mà Công ty B không thể nhập khẩu hàng hoá đúng quy định và tiến độ của Hợp đồng, dẫn đến tiến độ bị chậm. Công ty A cho rằng Công ty B đã vi phạm Hợp đồng và dự định chấm dứt Hợp đồng EPC với Công ty B. Trong trường hợp Công ty A khởi kiện yêu cầu Tòa án/Trọng tài hoặc một cơ quan khác tuyên chấm dứt Hợp đồng EPC với Công ty B thì theo quy định trên, Quyết định/Phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp về việc chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty A để tuyên chấm dứt Hợp đồng EPC sẽ là một cơ sở để ghi nhận lịch sử thực hiện hợp đồng của Công ty B khi Công ty B tham gia dự thầu các gói thầu khác trong tương lai.

Như vậy trong trường hợp này, để chứng minh mình không vi phạm nghĩa vụ dẫn đến không hoàn thành công việc của Hợp đồng EPC này, Công ty B phải có được các hồ sơ, tài liệu chứng minh mình đã nỗ lực trong khả năng có thể để thực hiện Hợp đồng (thông qua các đơn đặt hàng, chứng từ tạm ứng, văn bản trao đổi với Nhà phân phối về ảnh hưởng của dịch bệnh, các quyết định của Cơ quan có thẩm quyền tại nước sở tại và Việt Nam về việc áp dụng các biện pháp giãn cách, phong toả, các thông báo/trao đổi với Chủ đầu tư về khó khăn khách quan của sự kiến bất khả kháng,..); đồng thời chứng minh được khối lượng công việc đã thực hiện đúng theo Hợp đồng EPC trong thời gian không chịu ảnh hưởng của dịch bệnh. Với những phần nghĩa vụ không thể thực hiện được do tác động bởi dịch bệnh Covid thì Công ty B có thể chứng minh mình không vi phạm Hợp đồng.  Phán quyết cuối cùng của Tòa án/Trọng tài mới là cơ sở để ghi nhận “lịch sử không hoàn thành hợp đồng” của Công ty B. 

Về tiêu chí “Kiện tụng đang giải quyết”

Đây không phải là một tiêu chí bắt buộc phải có trong HSMT, tùy thuộc vào tính chất gói thầu, các chủ đầu tư/bên mời thầu sẽ quyết định có hay không áp dụng tiêu chí này. Tiêu chí này được giải thích tại Mẫu HSMT như sau: 

“Trường hợp nhà thầu có kiện tụng đang giải quyết thì vụ kiện sẽ được coi là có kết quả giải quyết theo hướng bất lợi cho nhà thầu và các khoản chi phí liên quan đến các kiện tụng này không được vượt quá___ % (*)giá trị tài sản ròng của nhà thầu. (Giá trị tài sản ròng = Tổng tài sản - Tổng nợ).”

(*): Tỷ lệ cụ thể do Bên mời thầu ấn định trong phạm vi từ 50% đến 100% giá trị tài sản ròng của nhà thầu.

“Nhà thầu phải kê khai chính xác, trung thực các vụ kiện tụng đang giải quyết; nếu Bên mời thầu phát hiện bất cứ nhà thầu nào đang có các vụ kiện tụng mà không kê khai thì được coi là hành vi “gian lận” và HSDT sẽ bị loại. Trường hợp nhà thầu liên danh thì từng thành viên của nhà thầu liên danh phải kê khai theo Mẫu này.”

Theo đó, nhà thầu phải kê khai tất cả những vụ kiện tụng mà nhà thầu đang tham gia giải quyết tại Tòa án, Trọng tài hoặc một cơ quan tài phán khác. Để giảm thiểu rủi ro cho bên mời thầu trong khâu đánh giá về năng lực và những nguy cơ ảnh hưởng đến năng lực thực hiện gói thầu của nhà thầu, thì những vụ kiện tụng đó luôn được bên mời thầu giả định là có kết quả giải quyết bất lợi cho nhà thầu; và bên mời thầu vẫn chấp nhận rủi ro này nếu tổng chi phí liên quan đến (các) vụ kiện đó không vượt quá một tỷ lệ % nhất định (từ khoảng 50% đến 100%) giá trị tài sản ròng của nhà thầu. Nếu tổng chi phí liên quan đến (các) vụ kiện tụng vượt quá tỷ lệ mà bên mời thầu có thể chấp nhận, thì nhà thầu sẽ bị đánh giá là không đạt yêu cầu này. Tiêu chí này được đặt ra để đảm bảo (các) vụ kiện mà nhà thầu đang theo đuổi sẽ không gây ảnh hưởng bất lợi đến năng lực của nhà thầu (đặc biệt là năng lực tài chính) khi thực hiện gói thầu mà chủ đầu tư đang xét, kể cả trong trường hợp nhà thầu thua (các) vụ kiện đó. Tiêu chí này không hoàn toàn là tiêu chí đánh giá uy tín của nhà thầu như 2 tiêu chí trên, mà là tiêu chí để đánh giá năng lực tài chính của nhà thầu. 

Cũng ở trong tình huống Ví dụ 1 nêu trên, khi Công ty A hoặc Công ty B quyết định khởi kiện tranh chấp tại Tòa án, thì trong hồ sơ dự thầu của Công ty B, việc này sẽ được xác định là có vụ kiện đang giải quyết và Công ty B sẽ phải kê khai thông tin về “kiện tụng đang giải quyết” khi tham dự các gói thầu khác. Tình trạng “kiện tụng đang giải quyết” này ảnh hưởng đến kết quả chấm thầu các gói thầu mà Công ty B tham dự (nếu các gói thầu đó áp dụng tiêu chí “Kiện tụng đang giải quyết” để chấm thầu). Tuy nhiên, ngược lại, sẽ không có bất lợi này nếu Công ty B có Bản án/Phán quyết có hiệu lực của Cơ quan giải quyết tranh chấp trong đó có kết luận về việc Bên B không vi phạm Hợp đồng EPC đó. Mặt khác, nếu tổng giá trị tranh chấp liên quan đến (các) vụ kiện của Công ty B nằm trong phạm vi được bên mời thầu chấp nhận (được quy định cụ thể trong HSMT), thì Công ty B vẫn được đánh giá “đạt yêu cầu” đối với tiêu chí này.

Nhìn chung, đấu thầu là một phương thức văn minh. Cùng chạy đua trong cuộc Cách mạng công nghệ 4.0, đến nay, phần lớn các gói thầu được công bố và tổ chức đấu thầu công khai trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia http://muasamcong.mpi.gov.vn/ lại càng thúc đẩy hơn nữa sự cạnh tranh lành mạnh trong giới đầu tư, kinh doanh. Các tiêu chí được phân tích đánh giá trong bài viết này không phải là những tiêu chí duy nhất áp dụng trong đấu thầu. Vì vậy, để tăng khả năng thắng thầu, thì bên cạnh việc đảm bảo các tiêu chí trên, nhà thầu vẫn cần xây dựng biểu giá, phí cạnh tranh, đảm bảo chất lượng sản phẩm hàng hóa, dịch vụ của mình và chuẩn bị một bộ hồ sơ năng lực tốt nhất để sẵn sàng tham dự thầu. 

---------------------------------------------------
Chú thích:
(1) Theo quy định tại khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013, sửa đổi bổ sung tại khoản 1 Điều 99 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn  nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.”
(2) Theo quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2013, sửa đổi, bổ sung bởi Điều 99 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 :
“Luật này quy định quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu, bao gồm:
1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
b) Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;
c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
d) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
đ) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công;
e) Mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước;
g) Mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập;
2. Lựa chọn nhà thầu thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa trên lãnh thổ Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
3. Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất;
4. Lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí.”
(3) Theo quy định tại Điểm b Điều 39.2 Luật Đấu thầu 2013: “Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp: “2. Phương pháp giá đánh giá: b) ....... Các yếu tố được quy đổi trên cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá bao gồm: chi phí cần thiết để vận hành, bảo dưỡng và các chi phí khác liên quan đến xuất xứ của hàng hóa, lãi vay, tiến độ, chất lượng của hàng hóa hoặc công trình xây dựng thuộc gói thầu, uy tín của nhà thầu thông qua tiến độ và chất lượng thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó và các yếu tố khác;”


Ths, Luật sư Cao Thị Hòa, Trợ lý Luật sư Vũ Thị Lệ Quỳnh
Công ty Luật TNHH Vietthink




Cập nhật: 30/09/2021
Lượt xem:1022